Danıştay 13. Daire E.2016/3235 K.2017/699

İstemin Özeti

. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu işlemde, Pazar Analiz Yönetmeliği'nin 7. maddesinde düzenlenen üçlü kriter testine ilişkin değerlendirmelerin, incelenen tüm Avrupa Birliği ülke uygulamaları ile karşılaştırıldığında en tafsilatlısı olduğu, ilgili pazarda düzenleme gereksinimine karar verilebilmesinin üçlü kriter testindeki üç durumun da aynı anda sağlanması ile mümkün olduğu,

salt pazar payı gibi ölçütlere bağlı kalarak yapılacak değerlendirmelerin eksik kalacağı, pazarın iktisadi özelliklerinin bütünsel bakış açısıyla içine alan bir değerlendirme neticesinde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin olup olmadığına hükmedilebileceği, toptan düzeydeki düzenlemelerin etkin rekabeti sağlamaması halinde perakende düzeydeki yükümlülüklere başvurulması gerektiği, Avrupa Birliği Komisyonunun 2007 yılındaki tavsiye kararında, sabit telefon şebekesine erişim pazarına ilişkin pazar tanımında mesken ve mesken dışı kullanıcıları içerecek şekilde tek bir pazar tanımı yaptığının doğru fakat eksik olduğu,

bireysel ve kurumsal kullanıcılara ilişkin ayrıma gidilmesi konusunun ülke koşullarına göre düzenleyici ve denetleyici kurumların takdirine bırakıldığı, pazar analizinde kullanılan anket çalışmasının önemli bir gösterge olduğu ve geçmiş yıllardaki abone kayıtları ile tutarlı olduğu, pazar analizinde anket çalışmalarının yanında pazar gelişmeleri ve verilerinin de dikkate alındığı, fakat mahkemece bu hususların değerlendirilmediği, pazar yapısındaki yıllara göre pazar paylarındaki düşüşlerin dikkate alınmadığı,

toptan seviyedeki toptan hat kiralama ve fiyat sıkıştırması yükümlülüklerine ilişkin alınan tedbirlerin getireceği olumlu etki ve sonuçların değerlendirilmediği, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı tarafından, Sabit Telefon Şebekesine Erişim Pazar Analizi nihai dokümanının, 01.07.2014 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek şekilde onaylanmasına ilişkin 26.03.2014 tarih ve 2014/DK-SRD/170 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesi'nce.

"Dava konusu işlemin dayanağı olan nihai dökümanda, mobil ve sabit erişim hizmetlerinin aynı ilgili piyasada yer almadığı, ancak mobil telefon hizmetlerinin sabit telefon hizmetleri üzerinde tek yönlü bir rekabetçi baskı oluşturduğunun ifade edildiği, sabit ve mobil ikamesiyle ilgili olarak perakende erişim hizmetlerinden ziyade perakende arama hizmetine ilişkin değerlendirmeler yapıldığı, ilgili piyasa kapsamında sunulan sabit telefon şebekesinde erişim hizmetinin son kullanıcıya temel internet hizmetlerinden yararlanabilme imkanı da sunduğunun belirtildiği,

dökümanda yer alan sabit hat aboneliği ile sabit internet aboneliği arasında pozitif bir ilişki olduğu, yapılan anket kapsamında son kullanıcılara sabit hattın sabit ücretinin %10 arttığı durumdaki davranışlarına ilişkin sorulan sorunun cevaplarının yanıltıcı olabileceği, sabit hattını kapattıran ve fakat …'un iştiraki …'ten genişbant internet hizmeti almaya devam eden bir kullanıcının esasen perakende sabit telefon erişim hizmeti almaya devam ettiği, ancak bu durumda sabit erişime ilişkin ücretin yalın internet hizmeti bedeline yedirilmiş olduğu,

dolayısıyla bireysel kullanıcıların sabit şebekede perakende seviye erişim hizmetine olan talepleri ve ilgili SSNIP sorusuna verilen cevapların bu husus göz önünde bulundurularak değerlendirmeye dahil edilmesi gerektiği, bireysel ve kurumsal kullanıcılara sunulan sabit telefon şebekesine erişim hizmetlerinin ayrı alt pazarlar şeklinde tanımlanması gerektiği değerlendirilmesinin temel olarak yapılan anket çalışmasının sonuçlarına dayandırıldığı,

erişim hizmetinin, arama hizmetinin yanı sıra internet hizmetinin de alınabilmesi için gerektiği, dolayısıyla bireysel-kurumsal müşteri ayrımında söz konusu kullanıcıların internet hizmeti kullanma alışkanlıkları ve mobil internet hizmetinin bu iki müşteri grubu üzerinde farklı etkiler gösterip göstermediğinin de incelenmesi gerektiği, ancak söz konusu dökümanda bu yönde bir inceleme yapılmadığı,

bireysel - kurumsal müşteri ayrımında erişim hizmetinin arz yönlü özelliklerinin de incelenmesi gerektiği, sadece kullanıcılar açısından değil, işletmeciler açısından da bu iki müşteri grubuna hizmet sunumunda teknolojik ve mali gereklilikler yönüyle herhangi bir farklılaşmanın olup olmadığının değerlendirilmesinin anlamlı olacağı, Avrupa Komisyonu'nun 2007/879/EC sayılı İlgili Piyasalara İlişkin Tavsiye Kararında mesken kullanıcıları ile mesken dışı kullanıcılar açısından farklı piyasalar tanımlamasından vazgeçildiği,

mesken kullanıcılar ile mesken dışı kullanıcılar arasında ilgili piyasada verilecek olan hizmetin sözleşme şartlarında ve hizmetin sunumuna ilişkin ekonomik kısıtlarda görülmesi muhtemel benzerliklerden hareketle her iki grup için ortak tek bir piyasa tanımlaması yapılmasının gerekli görüldüğü, Pazar Analiz Yönetmeliği'nin 7. maddesinde düzenlenen üçlü kriter testinin ilk koşulu olan pazara giriş önünde yüksek ve geçici olmayan bir engelin olması gerektiği koşulunun incelendiği, bu bölümde; …'un ülke çapına yayılmış alt yapısının tekrarlanması,

özellikle son kullanıcıların sabit telefon şebekesine erişecekleri kısım olan erişim alt yapısının yinelenmesi oldukça zor olduğu, bu hususun piyasaya giriş önünde yüksek ve geçici olmayan engellerin olduğuna kuvvetli bir referans teşkil ettiği şeklinde bir değerlendirmeye yer verildiği, kurumsal kullanıcılarda, arama yapılan alternatif iletişim kanalları incelenerek temel olarak kurumsal kullanıcıların bireysel kullanıcılara nazaran %8 oranında daha yoğun bir şekilde sabit hattan arama yapıldığından bahisle bireysel kullanıcılara yönelik giriş engellerinin daha düşük olduğu sonucuna ulaşılmış olduğu,

ancak hem bireysel hem de kurumsal kullanıcıların kullanımlarının çok büyük bir kısmının (sırasıyla %81 ve %73'ün) mobil hat üzerinden gerçekleştirmekte olduğu, bu bilgiler dahilinde, pazara giriş önünde yüksek ve geçici olmayan bir engelin olması gereğinin bireysel ve kurumsal kullanıcılar için ne şekilde farklılaştığının açıkça gösterilmediği, üçlü kriter testinin ikinci koşulu olan ilgili piyasada, pazar yapısının belirli bir dönem içinde kendiliğinden rekabetçi yapıya kavuşacağının beklenmemesi değerlendirilirken;

pazar payı, fiyatlar ve fiyatlama eğitimi, kolayca tekrarlanamayan altyapıların kontrolü, ürün/hizmet farklılaştırması (paket satış gibi) genişleme önündeki engeller ve potansiyel rekabet ölçütlerinin ele alınabileceğinin belirtilmekte olduğu, ancak bu kritere ilişkin yapılan analizin arama ücretlerinde gerçekleşecek hipotik bir artış neticesinde ortaya çıkacak tutum üzerinden gerçekleştirildiği,

belirlenen bireysel ve kurumsal alt pazarların yukarıda belirtilen ölçütler bakımından ne şekilde farklılaştığının daha ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması gerektiği, üçlü kriter olarak belirtilen rekabet kurallarının tek başına uygulanmasının pazar yapısının bozukluğunu gidermede yetersiz olması koşulu değerlendirilirken.

Avrupa Komisyonunun 2007/879/EC sayılı Tavsiye Kararına atıfla, yaygın ve belli bir süre içerisinde tekrarlanabilen pazar başarısızlıkları ve rekabet karşıtı davranışlara karşı rekabet hukukuna göre yapılan ardıl müdahale maliyetlerinin yüksek; söz konusu davranışların fazla sıklıkta tekrarlanabiliyor olmasının öncül müdahaleyi ise kaçınılmaz kılacağının ifade edilmekte olduğu, gerek bireysel ve kurumsal müşteriler açısından ne gibi farklılıkların söz konusu olduğu gerekse öncül düzenlemelerin yapılmasının gerekçelerinin tam olarak anlaşılmadığı ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilmesi sonucunda.

Nihai Pazar Analizi Dökümanında (2014.P.1.3.) ve söz konusu dökümanın onaylanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.