Danıştay 13. Daire E.2016/3711 K.2021/1801

Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 04/08/2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2015/98086 ihale kayıt numaralı "5 Ay Süreyle 260 Kişi İle Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/10/2015 tarih ve 2015/UH.I-2664 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede davacı tarafından teklif edilen nihai bedelin 4.709.617,76 TL olduğu, idare tarafından KİK işçilik modülü ile hesaplanan asgari işçilik maliyetinin ise 4.709.617,81TL olduğu, davacının teklif fiyatının ihale konusu iş için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden daha düşük olduğu ve arada 0,05 TL fark bulunduğu,

davacının, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde de teklif fiyatlarının asgari işçilik maliyetinin altında kaldığının belirtildiği ve Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan “…Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır…” kuralı uyarınca teklifinin uygun olmadığı, davacının İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 34. maddesinin uygulanmamasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak,

teklifi asgari işçilik maliyeti altında bulunan isteklilere ait tekliflerin ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki mevzuat hükmünden hareketle, davacıya ait teklifin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı bundan dolayı da İdari Şartname’nin sınır değer başlıklı 34. maddesinin uygulanamayacağı, dokümana yönelik şikâyet başvurularının başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda,

söz konusu ihale tarihinin 04/08/2015 olduğu ve davacının şikâyet başvurusunda bulunduğu tarihin ise ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 26/08/2015 tarihi olduğu ve ayrıca davacı tarafından 04/08/2015 tarihinde ihaleye teklif verildiği ve dolayısıyla istekli sıfatını haiz olduğu anlaşıldığından başvuru dilekçesindeki söz konusu iddianın ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ... İns. Kay. Taah.

Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd.

Şti.ndeki Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın hisse oranının %30, Buski Genel Müdürlüğüne ait hisse oranının %27,2, Osmangazi Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Yıldırım Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Nilüfer Belediye Başkanlığına ait hisse oranının ise %2.8 olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan "4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür.” kuralı gereğince, ...

İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili kurulmuş olan vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortağı olduğu bir şirket konumunda olmadığı ve söz konusu isteklinin Belediye şirketi olarak faaliyet gösterdiği, anılan isteklinin ihaleye katılmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, asgari işçilik maliyetinin altında teklif vermediği, aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmadığı, idarenin %27.2 oranında ortağı olduğu ve bağlı olduğu belediyenin %30 oranda ortağı olduğu şirketin ihaleye katılması ve işin anılan şirket üzerinde kalmasının eşitlik, saydamlık, güvenirlik ve eşit muamele ilkelerini zedelediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin teklifinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu sebeple de İdari Şartname'nin "sınır değer" başlıklı 34. maddesinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.7.1.1.3. maddesine göre 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılmasının mümkün olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 04/08/2015 tarihinde pazarlık usulü ile "5 Ay Süreyle 260 Kişi İle Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmeti Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirket tarafından, 03/08/2015 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış ve 04/08/2015 tarihinde ihaleye teklif sunulmuştur. Teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ayrıca ihale dokümanına yönelik bir takım iddialarla 26/08/2015 tarihinde şikâyet başvurusu yapılmış, başvurusundaki iddialarının bir kısmının esas, ihale dokümanına ilişkin iddialarının ise süre yönünden reddedilmesi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı idare tarafından, davacı şirketin başvurusundaki ihale dokümanına yönelik iddiaların davacı şirketin şikâyet başvuru süresini geçirdiği ve ayrıca istekli sıfatını kazandığından başvuru yapma ehliyetinin bulunmadığından bahisle süre ve ehliyet yönünden reddine, diğer iddialarının ise esastan reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "İstekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "İstekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirâzen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.", "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. ... İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...” kuralına yer verilmiştir.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 1. ve 3. iddialarına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 06/10/2015 tarih ve 2015/UH.I-2664 sayılı Kurul kararı yönünden davanın reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının davacı şirketin 2. iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine dair kısmına gelince,

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4734 sayılı Kanun ile, ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidinin istekli olduğu, isteklilerin veya istekli olabileceklerin; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'da, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına yönelik şekil ve usûl kuralları düzenlenmiş ise de başvuru ehliyetine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu dikkate alındığında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesi açısından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ehliyetinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İdarî yargılama usûlünde ehliyet kavramı, hem objektif ehliyeti (taraf ehliyeti ve dava ehliyeti) hem de subjektif ehliyeti (menfaat) ihtiva etmektedir. Menfaat ihlâli, davaların kabulü ve dinlenilmesi için aranılan şartlardan biri olup, gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında bu şart, subjektif ehliyet şartı olarak kabul edilmekte, genelde meşru, kişisel ve güncel bir menfaatin varlığı ve bunların ihlâli menfaat alakasının kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı mercilerince belirlenmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kurum'un görevleri arasında sayılmış olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde, ihale sürecinin, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hâllerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade ettiği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'da aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki hangi işlem veya eylemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri konusunda herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Anılan Kanun'a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecinin tamamındaki işlem ve eylemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri mümkündür.

Bu bağlamda, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan aday, istekli ve istekli olabileceklerin başvuru ehliyetine sahip olup olmadıklarının, ihale sürecindeki işlem ve eylemler arasında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin, başvuruda ileri sürülen iddialar dikkate alınarak her bir olay özelinde, uyuşmazlığın niteliğine ve özelliğine göre ayrıca değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan başvuru sahiplerinin, yalnızca yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idarî işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bunun ötesinde dokümana yönelik itirazda bulunamayacağı yönündeki belirlemenin Kanunu aşar nitelikte olduğu, Kanun’da bu şekilde bir ayrıma gidilmeksizin başvuru kıstasının hak kaybı, zarar veya muhtemel zarar olarak belirlendiği,

isteklilerin de hak kaybı veya zararlarının doğması hâlinde ihale ilanında veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idarî uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara ilişkin işlemler hakkında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin, işin süresinin Teknik Şartname'nin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde 1 yıl olarak açıklanmasına rağmen sözleşmede işin süresinin 5 ay olarak belirtildiği, bu hâli ile ihale dokümanındaki uyumsuzlukların tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel nitelikte olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik dava konusu işlemdeki temyize konu 2. iddiası yönünden başvuru ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekirken,

ihaleye teklif verilerek istekli sıfatı kazanıldıktan sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunulduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de davacının söz konusu şikâyet başvurusunun, ihale dokümanına yönelik başvuru olarak değerlendirilmesi gerektiğinden ve bu hususlara ilişkin ihale tarihi olan 04/08/2015 tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 26/08/2015 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu süresinde olmadığından,

itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dâir kısmına ilişkin olarak Mahkemece verilen kararda hukukî isâbetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin dokümana yönelik iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte söz konusu iddiaların ihale dokümanına yönelik olduğu gözetildiğinde başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.