Danıştay 13. Daire E.2016/4247 K.2022/1050

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait ... TV logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 27/11/2013 tarihinde yayınlanan reklamlarda 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “uyarı” yaptırımı uygulanmasına; Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendi ile 10. maddesinin 1. fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle de 11.886,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davanın, dava konusu edilen işlemin uyarı cezasına yönelik işlem kısmı yönünden; davaya konu yayının çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimine zarar verilebilecek türde içerik taşıyan program niteliğinde olup-olmadığının anlaşılabilmesi için Mahkemelerinin ... tarihli ara kararı uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği,

6112 sayılı Kanun'un 8/2 maddesinde yer alan "Radyo ve Televizyon yayın hizmetlerininde çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayımlanamaz" hükmüne aykırılık bulunup-bulunmadığı yönünde bilirkişilere soru sorulmuş ise de dava konusu uyuşmazlığın 9/ç maddesininin ihlal edilip edilmediğinden kaynaklandığı,

ancak içerik itibarıyla Kanun'un 8/2 maddesi ile 9/ç maddesinde, yayınlarda "çocukların fiziksel zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar verici nitelikte olmama" hükmünün ortak nokta olduğu gözönüne alınarak bilirkişilerce düzenlenen ve bir örneği taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporunda 6112 sayılı Kanun'un ihlâl eder nitelikte yayın olduğu kanaatinin bildirildiği, söz konusu bilirkişi raporuna yapılan itirazın bilirkişi raporunu sakatlamadığından Mahkemelerince hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu,

(sehven "bulunmamıştır" ifadesine yer verilmiştir), bu durumda, bahsi geçen yayının çocukların zihinsel, fiziksel ve ahlaki gelişimine zarar verdiği açık olduğundan söz konusu yayın nedeniyle uygulanan uyarma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davanın, dava konusu edilen 11.886,00-TL'lik idarî para cezasının iptaline yönelik kısmı yönünden; bahsi geçen yayına ilişkin görüntülerin izlenmesinden ... adlı bitkisel ürünün bitkisel gıda takviyesi olmasına rağmen kişilerin bitkisel tedavileri kullanmaya sevk edici nitelikte olduğu ve ... adlı ürünün vücuda enerji ve zindelik katmaya, kan dolaşımını hızlandırmaya, sinir sisteminin düzenlenmeye, hormon üretiminin desteklenmesine, yorgunluğu gidermeye, kalbi ferahlatmaya ve performansı arttırmaya, erkeklerin yaşadığı işlevsel problemlerin giderilmesine, erken boşalma ve sertleşme sorununa iyi geldiğinin iddia edildiği, bu iddiaların ise toplumu yanıltıcı nitelikte olduğu açık olduğundan tesis edilen idarî para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu yayının 6112 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmediği, para cezasına dayanak uyarı yaptırımının usûlüne uygun tebliğ edilmediği, hiçbir bildirim yapılmaksızın para cezasının uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının usûl ve yasaya uyun olup onanması gerektiği, para cezasına dayanak ... tarih ve ... sayılı uyarı kararı ile ... tarih ve ... sayılı uyarı kararının davacıya 09/09/2013 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait ... TV logosu ile yayın yapan televizyon kanalında 27/11/2013 tarihinde yayımlanan ... adlı bitkisel ürünün tanıtımlarında "... Danışma Hattı ... KDV dahil 49 TL ücretsiz kargo" ibaresinin yer aldığı ve bahsi geçen ürünü kullandığını ve fayda gördüğünü belirten kişilere yer verildiğinin tespiti üzerine reklam ve tanıtımlarda 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “uyarı” yaptırımı uygulanmasına; Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendi ile 10. maddesinin 1. fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle de 11.886,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinde, ticarî iletişimin, 8. maddede belirlenen esas ve ilkeler saklı kalmak kaydıyla; yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek; aynı fıkranın (ç) bendinde, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek;

çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu. 10. maddesinin 1. fıkrasında, televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele-alışveriş, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenleneceği;

işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâli olan 32. maddesinin ikinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak,

ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği.

273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu. 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği.

282. maddesinde ise hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;

Uyuşmazlığa konu uyarı yaptırımı 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer verilen ticarî iletişimin çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek;

çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olma ilkesine aykırılık nedeniyle tesis edilmişken.

İdare Mahkemesince bilirkişi incelemesinin uyuşmazlığa konu yayının 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen "Radyo ve Televizyon yayın hizmetlerininde çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayımlanamaz" kuralına aykırılık bulunup-bulunmadığı yönünde yaptırıldığı ve bu yönde hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar 6100 sayılı Kanun'un 273. maddesi uyarınca mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesi gerekliliğine aykırı olarak farklı bir ilkenin ihlâl edilip edilmediği hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı görülmekle birlikte; uyuşmazlığa konu aynı reklam ve tanıtımın farklı bir kanalda yayınlanması sebebiyle ...

İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında görülen iptal davasında, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edilip edilmediğine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, sözü edilen inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda yayının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendindeki hükmü ihlâl ettiği sonucuna varıldığının belirtildiği, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine yönelik ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizin 18/02/2021 tarih ve E:2015/5462, K:2021/545 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, işbu davada uyarı yaptırımı yönünden davacının itirazlarının ise yayının belirtilen yayın ilkesini ihlâl etmediği şeklinde olduğu görüldüğünden, aynı reklam yayınından dolayı aynı ilkenin ihlâl edilmesi nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin idarî para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;

Davacı şirkete verilen idarî para cezasında tekerrüre esas alınan ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı uyarı yaptırımlarının uygulanmasına yönelik Kurul kararlarının şirketin "... Mevkii, ... Cad., ... Sok., No:..., ... Blok, Kat:... Bahçelievler/İSTANBUL" adresine iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğe çıkarıldığı, ancak tebligatın davalı idareye iade edildiği, bunun üzerine 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi gereğince tebliğ evrakının bir nüshası muhatabın kapısına yapıştırılmak suretiyle anılan Kurul kararlarının aynı adrese tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun gereğince yapılacak tebligat hakkında 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Kazaî tebligat" başlıklı bölümünde yer alan 34. maddesinin birinci fıkrasında, kazaî tebligat hükümlerinin adlî ve idarî kaza mercilerince yapılacak tebligat işlerinde uygulanacağı.

35. maddesinde, kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimsenin, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza mercine bildirmeye mecbur olduğu, bu takdirde bundan sonraki tebliğlerin bildirilen yeni adrese yapılacağı, adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshasının eski adrese ait binanın kapısına asılacağı ve asılma tarihinin tebliğ tarihi sayılacağı, (...) daha önce tebligat yapılmamış olsa bile,

tüzel kişiler bakımından resmî kayıtlardaki adreslerinin esas alınacağı ve bu madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Davalı idare tarafından 6112 sayılı Kanun gereğince yapılacak tebligatlarda 7201 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de, 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesinin sadece yargı organlarınca yapılacak tebligatlara ilişkin özel hükümler ihtiva ettiği ve mahkemeler tarafından çıkarılacak tebligatlar için uygulanabileceği dikkate alındığında, kazaî bir merci olmayan davalı idarece 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca yapılan uyarı yaptırımına ilişkin tebligatın geçerli olmadığı açıktır.

Bu itibarla, dava konusu idarî para cezasının uygulanmasına esas alınan ... tarihli ve ... sayılı, ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararıyla uygulanan uyarı yaptırımlarının davacı şirkete usûlsüz tebliğ edildiği anlaşıldığından, aynı yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmının reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.