Danıştay 13. Daire E.2016/4273 K.2020/3455

Av. …, Av. … Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLLERİ

Av. …, Av. … Av. …, Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İnternet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan davacı şirketin, yapılan inceleme sonucunda asgari on ilden veri alınması gerekirken daha az ilden veri alındığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15/1-b ve 44. maddesi uyarınca 2012 yılı net satışlarının %0,003'ü oranında,

en fazla 20 dakikada bir gözlem alınması ve alınan verilerin gerçek veri trafiğini yansıtacak şekilde örnekleme yapılması gerekirken bunun yapılmadığından bahisle aynı maddeler uyarınca 2012 yılı net satışlarının %0,005'i oranında ve söz konusu fiiller kapsamında kuruma yanıltıcı bilgi verildiğinden bahisle Yönetmeliğin 5. ve 32. maddeleri uyarınca 2012 yılı net satışlarının %0,025'i oranında idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin elektronik haberleşme sektöründe görevli olduğu alanlardaki faaliyetleri izleme ve denetleme yetkisine sahip olduğu, bu bağlamda, görev alanları ile ilgili her türlü bilgi ve belgeleri ilgili kişi ve yerlerden istemek, mahallinde incelemeler yapma yetkisinin olduğu, bu inceleme ve denetimler sonucunda hukuka ve mevzuata aykırı durum tespit edildiği takdirde ilgililer hakkında bazı yaptırımları doğrudan doğruya uygulama yetkisi ile birlikte bazı yaptırımların uygulanması için adli mercileri de harekete geçirme yetkisinin olduğu,

davalı idarece yapılan denetim sonucunda düzenlenen inceleme raporu ve eklerinden, davacı şirketçe internet indirme hızı ölçümü kapsamında asgari on ilden veri alınması gerekirken alınmadığının, en fazla 20 dakikada bir gözlem alınması ve alınan gözlemlerden gerçek veri trafiğini yansıtacak biçimde örnekleme yapılması gerekirken Trabzon ilinden çok fazla sayıda veri alınarak Türkiye ortalamasının değiştirildiğinin ve yanıltıcı bilgi verildiğinin tespit edildiği, bu durumda davacı şirketin mevzuat hükümleri uyarınca para cezası ile cezalandırılması yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkemece iddialarının değerlendirilmediği, Şubat ve Mart ayında ölçüm yapılmamasının hizmet aldığı firmadan kaynaklandığı, başka firmadan hizmet alınarak gerekli tedbirin alındığı, Haziran ayında bir ilde kesinti yaşandığı ve bu durumun geç fark edildiği, uygulama altyapısında yaşanan teknik sorunlar sebebiyle bazı illerden veri alınamadığı, Trabzon ilinde 33 saniyede bir test yapılacak şekilde hatalı güncelleme yapıldığı, tüm illerden alınan verilerin ortalaması takip edildiğinden bu durumun fark edilemediği,

şirket lehine bir değişiklik yapıldığından söz edilemeyeceği, Trabzon ilinde yapılan ölçümler çıkarıldığında ortalamalarda kayda değer bir farklılık oluşmadığı, Trabzon iline yönelik olarak hem yanıltıcı bilgi verilmesi hem de Tebliğe aykırılıktan yaptırım uygulandığı, diğer bir ifadeyle bir fiile iki yaptırım uygulandığı, uyuşmazlığın çözümünün teknik bilgi gerektirdiği hâlde bilirkişi atanmadığı, kendilerine lehe düzenleme olan uyarı yaptırımı uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ölçüm sisteminin takibin davacının sorumluğunda olduğu, asgari on ilden veri alınması ve 20 dakikada bir gözlem yapılması yönündeki yükümlülüklerin ihlâl edildiğinin tespit edildiği, davacı tarafından, Trabzon ilinden fazladan alınan verilerin Türkiye hız ortalamasını ciddi oranda etkilediğinin ve özellikle büyük illerde verilen internet hizmetinin kalitesinin tam olarak yansıtılmamasına sebep olduğu, Isparta ilinde 2013 yılı Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarında yapılan müdahaleler sonucunda Isparta ili indirme hız ortalamasının ayarlanmaya ve Tebliğ'de yer alan hedef değerin tutturulmaya çalışıldığı,

Trabzon iline yönelik olarak bir fiile iki yaptırım uygulanmasının söz konusu olmadığı, 20 dakikada bir gözlem yapılmasına ilişkin yükümlülük kapsamında gözlem yapılan diğer illerde de aykırı durumların saptandığı, Trabzon ve Isparta illerine ilişkin davacı tarafından verilen bilgilerde yanıltıcı hususlar içerdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.