Danıştay 13. Daire E.2016/4295 K.2017/1291

2- … Vekili: … Karşı Taraf (Davacı) : … Vekili : …

İstemin_Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; müdahil tarafından teknik görüş istenen uzmanın görüş istenmeyen bir hususta hatalı görüş beyan ettiği, teknik şartname'nin 6.1.4 maddesinde yer alan “Düzlemsel Radyoaktif Kaynak.

Co57” ürününün zeyilname ile teknik şartnameden çıkarıldığı, davacının zeyilname öncesinde 17.04.2015 tarihinde ve sonrasında 20.05.2015 tarihinde teknik şartname'nin 3.2.2. maddesine ilişkin talebinin aynı olduğu, bu sebeple bu düzenlemeye ilişkin başvurusunun süre yönünden reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı idare tarafından ise; dava konusu işlemin eksik biçimde yorumlandığı, Teknik Şartname'nin 3.2.2 maddesine ilişkin yapılan şikâyet başvurusu sonrasında itirâzen şikâyet yoluna gidilmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın_Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Teknik Şartname'nin 6.1. maddesinde yer alan hükmün hukuka aykırı olduğuna ilişkin temyize konu mahkeme kararının bozularak, davanın bu kısmının reddi; davacının diğer iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 27.02.2017 tarih ve E:2016/4295 sayılı ara karar cevabı incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı yanında müdahilin duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava. Mali Hizmetler Kurum Başkan Yardımcılığı'nca 28.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Gamma Kamera Cihazı Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketin ihaleden önce 20.05.2015 tarihli dilekçesi ile ihale dökümanına yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyet tarihinden itibaren süresi içerisinde karar alınmaması üzerine 08.06.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle.

1- Teknik Şartname’nin 3.1.1., 3.1.7., 3.2.4., 3.2.5. maddelerinin 11.05.2015 tarihli zeyilname ile değiştirilmesi sebebiyle şartname spesifikasyonlarının oldukça aşağıya çekildiği ve bu çerçevede rekâbetin sağlanabilmesi amacıyla fiyat dışı unsurların kullanılması gerektiği, 2- Teknik Şartname'nin 6.1. maddesinde yer alan " İthali veya temini TAEK lisansına bağlı olan radyoaktif kaynaklar için firma muayene-kabul aşamasında bu malzemelere ait sipariş belgelerini muayene ve kabul komisyonuna ibraz edecektir.

Bu malzemeler TAEK lisansının çıkmasından sonra en geç 90 gün içerisinde kuruma teslim edilecektir.

Radyoaktif madde sipariş belgelerinin muayene-kabul komisyonuna ibraz edilmesi halinde Radyoaktif maddelerin olmaması eksik mal teslimi dışında tutulacaktır." kuralının, ilgili aksesuarlar montaj mahâlline teslim edilmeden muayene kabul yapılacağı ve yine malzemeler teslim edilmeden yüklenicinin ödeme talep edebileceği, ayrıca geç getirilen malzemelerin (90 gün sonra getirilebilmektedir) garanti başlangıçları ile sistemlerin garanti başlangıçlarının farklı olacağı, Teknik Şartname'nin 6.1. maddesinde yer alan fantomların Teknik Şartname'nin 10.4. maddesinde yer alan NEMA Performans değerlerinin testi için gerektiği,

bu fantomlar olmadan bu işlemlerin gerçekleştirilemeyeceği, 3- Teknik Şartname'nin 2.1. maddesinde yer alan "Teklif edilecek Çift Dedektörlü SPECT Gama Kamera cihazı, istenildiğinde SPECT gama kamera sistemine, tanısal en az 16 kesitli BT (Bilgisayarlı Tomografi) eklenerek veya flat panel teknolojili BT (Bilgisayarlı Tomografi) eklenerek SPECT-BT’ye upgrade edilebilir özellikte olmalıdır” düzenlemesinin ihaleye katılımlarını engellediği, 4- Teknik Şartname’nin 3.3.2. maddesinde yer alan "Tüm vücut taramasında tarama uzunluğu en az 200 cm olmalıdır.

Tüm vücut taramalarında tarama hızı isteğe göre ayarlanabilecektir." kuralının sistemlerinde yatak hızı ayarlanabilir olduğu için istekli olabilecek tüm firmalara uygunluk açısından "Tüm vücut taramasında tarama uzunluğu en az 200 cm olmalıdır.

Tüm vücut taramalarında yatağın yatay hareket hızı ya da tarama hızı isteğe göre ayarlanabilecektir." şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 5- Teknik Şartname'nin 3.2.2. maddesinde yer alan "Tüm vücut çekimlerinde dedektörlerin hastaya mümkün olan en yakın mesafeden çekim yapabilmesini sağlayan Gerçek Zamanlı Otomatik Vücut Kontur İzleme (Real-time automatic body contouring) özelliği bulunacaktır." kuralının Gerçek Zamanlı Otomatik Vücut Kontur İzleme özelliğinin sistem üzerinde bulunmazsa kardiyak çekimlerinde sistemin hastaya yeterince yaklaşamayacağı ve gerekli doğru sayımı alamayacağı,

ayrıca sistem bu işlemi otomatik olarak sağlayamadığı için teknisyenlerin çekim öncesi dedektörlerin hastaya olan mesafesini manuel olarak ayarlaması gerektiği, hastanın radyoaktif olduğu düşünüldüğünde bu durum aynı zamanda teknisyenlerin gereksiz yere fazladan radyasyona maruz kalmasına da sebep olacağı gerekçesiyle "Tüm vücut tarama; kemik, beyin ve kardiyak SPECT çekimlerinde dedektörlerin hastaya mümkün olan en yakın mesafede çekim yapabilmesini sağlayan Gerçek Zamanlı Otomatik "Vücut Kontur İzleme” (Real-Time Automatic Body Contouring) özelliği bulunacaktır." şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verildiği,

söz konusu iddiaların incelenmesi neticesinde dava konusu Kurul kararı ile; birinci iddiaya yönelik olarak; "fiyat dışı unsur belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu" gerekçesiyle reddine, ikinci iddiaya yönelik; başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde söz konusu düzenlemelerin kamu zararına neden olacağı gerekçesiyle itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen şekilde değiştirilmesi gerektiği iddiasına yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemelerden kaynaklanabilecek kamu zararının isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını veya sunmalarını engelleyen bir durum olmadığı,

kaldı ki idarelerin kamu kaynaklarını etkin ve verimli kullanmakla yükümlü oldukları ve olası bir kamu zararı durumunda kusurlu kişilere yaptırım uygulanacağı gerekçesiyle reddine, üçüncü iddiaya yönelik.

17.04.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvuru sahibinin söz konusu iddiasına 10 gün içerisinde cevap verilmediği, başvuru sahibi tarafından idarenin süresi içerisinde karar vermemesi üzerine 28.04.2015 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde 07.05.2015 tarihi mesai bitimine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddine, dördüncü iddiaya yönelik;

her ne kadar başvuru sahibi tarafından incelemeye konu düzenlemenin "…tarama hızı yada yatağın yatay hareket hızı isteğe göre ayarlanabilecektir." şeklinde değiştirilmemesinin ihaleye katılımlarını engellediği iddia edilmekteyse de idarenin ihtiyaçları doğrultunda söz konusu düzenlemeye yer verdiği, ayrıca ihaleye 3 isteklinin katıldığı göz önünde bulundurulduğunda belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak belirtmediği gerekçesiyle reddine, beşinci iddiaya yönelik; başvuru sahibi tarafından 17.04.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruya 10 gün içerisinde cevap verilmediği,

daha sonra idare tarafından 11.05.2015 ve 12.05.2015 tarihlerinde zeyilnameler yapıldığı ve başvuru sahibi tarafından 20.05.2015 tarihli dilekçe ile bu kez zeyilnameye yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, zeyilnameler öncesinde düzenlenen Teknik Şartname’nin 3.2.2. maddesi "Dedektörlerin hastaya mümkün olan en yakın mesafeden geçmesini sağlayan Gerçek Zamanlı Otomatik Vücut Kontur İzleme (bodycontouring) özelliği bulunacaktır." şeklinde düzenlendiği,

11.05.2015 tarihinde yapılan zeyilname ile söz konusu madde "Tüm vücut çekimlerinde dedektörlerin hastaya mümkün olan en yakın mesafeden çekim yapabilmesini sağlayan Gerçek Zamanlı Otomatik Vücut Kontur İzleme (Real-time automatic body contouring) özelliği bulunacaktır." şeklinde değiştirildiği, başvuru sahibi tarafından ise hem 17.04.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçede hem de 20.05.2015 tarihli dilekçede aynı iddiaya yer verildiği ve söz konusu düzenlemenin "Tüm vücut tarama;

kemik, beyin ve kardiyak SPECT çekimlerinde dedektörlerin hastaya mümkün olan en yakın mesafede çekim yapabilmesini sağlayan Gerçek Zamanlı Otomatik Vücut Kontur İzleme (Real-Time Automatic Body Contouring) özelliği bulunacaktır." şeklinde değiştirilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak aktarılan hususa 17.04.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçede yer verilmesine karşın idare tarafından karar verme süresi olan 27.04.2015 mesai bitimine kadar karar verilmediği,

başvuru sahibi tarafından idarenin süresi içerisinde karar vermemesi üzerine 28.04.2015 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde 07.05.2015 tarihi mesai bitimine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının birinci iddiasına yönelik Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı incelendiğinde; konuyla ilgili Hacettepe Üniversitesi'nce hazırlanan 19.10.2015 tarihli görüşte; "bu maddelerle idare daha düşük özellikli bir gama kamera cihazı almayı kabul etmiştir.

İdarenin kabul ettiği özelliklerin, piyasadaki güncel cihazların özellikleri dikkate alındığında, ortalamanın altında kaldığı görülmüştür.

Ancak ilgili maddelerde tanımlanan özelliklerin idarenin istediği düzeyde olması hasta hizmetinde, ihaleyi iptal ettirecek kadar büyük bir aksaklığa yol açmayacaktır." ifadelerine yer verildiği, ayrıca şartnamede yapılan söz konusu değişikliklerin rekâbeti artırmak maksadıyla yapıldığı, fiyat dışı unsurların kulanılmasının da ihaleyi gerçekleştiren idarenin takdirinde olduğu, dolayısıyla dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının ikinci iddiasına yönelik Kurul kararı incelendiğinde;

konuyla ilgili davalı idarece akademik kuruluştan görüş talep edilmesi üzerine Hacettepe Üniversitesi'nce hazırlanan 19.10.2015 tarihli görüşte; "kalite kontrol testi için kullanılacak radyoaktif maddelerin ve gerekli ekipmanların muayene-kabul yapılmadan montaj mahalline eksiksiz olarak gelmesi ve gerekli testler yapıldıktan sonra muayene kabul yapılması gerektiği, bu nedenle talebin haklı bulunduğu" ifade edilmesine rağmen, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerden kaynaklanabilecek kamu zararının isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını veya sunmalarını engelleyen bir durum olmadığı,

idarelerin kamu kaynaklarını etkin ve verimli kullanmakla yükümlü oldukları ve olası bir kamu zararı durumunda kusurlu kişilere yaptırım uygulanacağı gerekçelerine yer verilerek tesis olunan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği, davacının üçüncü iddiasına yönelik Kurul kararı incelendiğinde; şikâyete konu şartname hükmünde zeyilname ile değişikliğe gidilmediği,

bu duruma göre ilk şikâyet başvurusuna süresinde cevap verilmediğinden 28.04.2015 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde 07.05.2015 tarihi mesai bitimine kadar itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu tarihten sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık görülmediği, davacının dördüncü iddiasına yönelik Kamu İhale Kurulu kararı incelendiğinde; konuyla ilgili Hacettepe Üniversitesi'nce hazırlan 19.10.2015 tarihli görüşte.

"Bu maddede tanımlanan özellik tüm gama kameralarda olan ve olması gereken basit bir özellik olup, itirazı gerektirecek bir unsur bulunmamaktadır" ifadelerine yer verildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının beşinci iddiasına yönelik Kurul kararı incelendiğinde; olayda, 11.05.2015 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname'nin 3.2.2. maddesinde değişikliğe gidildiği, değişiklikten itibaren süresi içerisinde 20.05.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

şikâyet başvurusuna süresinde cevap verilmemesi üzerine de izleyen on gün içerisinde 08.06.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının davacının ikinci ve beşinci iddialarına ilişkin kısmının iptaline, Kurul kararının diğer kısımları açısından davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının beşinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararı incelendiğinde;

Dairemizin 14.11.2016 tarih ve E:2016/2864 sayılı ara kararı ile; "’ndan;1-) Söz konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Kalite Kontrol ve Kalibrasyon” başlıklı 6.1. maddesinde yer alan "....İthali veya temini TAEK lisansına bağlı olan radyoaktif kaynaklar için firma muayene-kabul aşamasında bu malzemelere ait sipariş belgelerini muayene ve kabul komisyonuna ibraz edecektir. Bu malzemeler TAEK lisansının çıkmasından sonra en geç 90 gün içerisinde kuruma teslim edilecektir. Radyoaktif madde sipariş belgelerinin muayene-kabul komisyonuna ibraz edilmesi hâlinde Radyoaktif maddelerin olmaması eksik mal teslimi dışında tutulacaktır.

6.1.1. Bar Fantomu (Dörtlü)

6.1.2. Doldurulabilir Düzlemsel Fantom

6.1.3. Jaszczak (SPECT) Fantomu

6.1.5. Pen-Point Marker; Co-57, 100 µCi" şeklindeki düzenlemeye Teknik Şartname’de hangi amaçla yer verildiğinin sorulmasına,

2-) Bu düzenleme kapsamında hangi maddelerin eksik mal teslimi dışında tutulduğunun ve bu maddelerin eksik mal teslimi dışında tutulmasının nedenlerinin sorulmasına,

3-) Bu düzenleme kapsamında olan maddelerden hangisi ya da hangilerinin kalite kontrol testleri ve kalibrasyon işlemleri için gerekli olduğunun sorulmasına,

4-) Bu düzenleme kapsamında olan maddelerden hangisi ya da hangilerinin Teknik Şartname’nin 10.4. maddesinde yer verilen NEMA Performans Değerlerinin testinde kullanılacağının sorulmasına ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine,

'ndan;

Teknik Şartname’nin 6.1. maddesinde yer verilen

"6.1.1. Bar Fantomu (Dörtlü)

6.1.2. Doldurulabilir Düzlemsel Fantom

6.1.3. Jaszczak (SPECT) Fantomu

6.1.5. Pen-Point Marker; Co-57, 100 µCi"

Fantom ve Radyoaktif Standart Kaynaklar’dan hangisi ya da hangilerinin radyoaktif madde olduğunun sorulmasına ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.

tarafından ara kararımıza verilen cevapta özetle; sadece Teknik Şartname'nin 6.1.5. maddesinde yer alan “Pen-Point Marker. Co-57” nin kendinden radyo aktif kaynak olduğu, tarafından ara kararımıza verilen cevapta özetle.

1-Radyoaktif kaynakların ithali, temini, bulundurulması ve kullanılmasının TAEK iznine ve lisansına tabi olduğu, radyoaktif kaynak bulundurma ve kullanma lisansı bulunmayan Nükleer Tıp Ünitelerine radyoaktif kaynak temini yapılamayacağından, muayene kabul aşamasında radyo aktif kaynakların sipariş belgelerinin muayene ve kabul komisyonuna ibraz edilmesi halinde bu malzemelerin TAEK lisansının çıkmasından sonra en geç 90 gün içinde teslim edilmesi düzenlemesinin kamu yararı ve işin kesintisiz ifası için öngörüldüğü,

ayrıca cihazların garanti süresi 5 yıl olup yarı ömrü 271 gün olan radyo aktif madde co-57'nin eksik mal teslimi dışına tutulmasının bir zarara sebep olmayacağı, 2- Sadece Teknik Şartname'nin 6.1.5. maddesinde yer alan “Pen-Point Marker. Co-57” kaynağının eksik mal teslimi dışında tutulduğu, 3-Sistemin kalibrasyonu ve testinde 6.1.1. 6.1.2. ve ve 6..1.3’te yer verilen fantomların kullanılacağı, radyo aktif kaynak olan Pen-Point Marker.

Co-57'nin ise, hasta oryantasyonunun belirlenmesinde referans standart kaynak olarak kullanılacağı, 4-Teknik Şartname'nin 6. maddesinde yer alan kaynaklardan hiçbirinin NEMA Performans testlerinde kullanılmayacağı ifade edilmiştir.

Dosyanın ve ara karar cevaplarının incelenmesinden; radyoaktif kaynakların ithali, temini, bulundurulması ve kullanılmasının TAEK iznine ve lisansına tabi olduğu, Teknik Şartname’nin 6.1. maddesinde yer verilen ürünlerden Fantom ve Radyoaktif Standart Kaynaklar’dan sadece Pen-Point Marker'ın radyoaktif kaynak olduğu ve bu ürünün eksik mal teslimi dışında tutulduğu, anılan radyo aktif kaynağın kalite kontrol testleri ve kalibrasyon işlemleri ve Teknik Şartname’nin 10.4. maddesinde yer verilen NEMA Performans değerlerinin testinde kullanılmayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz istemlerinin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ….

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının beşinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının ONANMASINA; temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile davacının ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ REDDİNE; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL'nin ise davalı idareden alınıp davacıya verilmesine; ….-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına,

…TL'nin ise davacıdan alınarak davalıya verilmesine.