Danıştay 13. Daire E.2016/4753 K.2021/3454

Dava konusu istem: Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Kırıkkale Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü'nce 06/05/2013 tarihinde gerçekleştirilen "7900 adet Tıkaç, 7650 adet Tıkaç,130.000 adet Cıvata, 14.500 adet Kese Tespit Pul, 14.500 adet Kaplanmış Pul, 7.650 adet Pul" ihalesine ve 07/05/2013 tarihinde gerçekleştirilen "7650 adet Kapatma Halkası, 14.500 adet Tespit Halkası,14.500 adet Kapatma Halkası" ihalesine teklif veren davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/e ve 58. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/07/2013 tarih ve 28694 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, şirketi temsile yetkili ...hakkında verilmiş yasaklama kararı bulunduğu, ancak davacı şirket ve şirketin %50'den fazla hissesine sahip ... hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanmaları konusunda verilmiş bir karar bulunmadığı,

mevzuatta şirketi temsile yetkilinin yasaklı olması durumunda şirket hakkında yasaklama kararı verileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'da yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahsedilemeyen davacı şirket hakkında aynı Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, teklif mektubunu imzalayan kişi hakkında yasaklama kararı bulunduğu, ihaleye katılan kişi veya temsilcisi hakkında yasaklama kararı bulunup bulunmadığının Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca sorgulanması gerektiği dikkate alındığında, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Kırıkkale Mühimmat Fabrikası Müdürlüğü'nce 06/05/2013 ve 07/05/2013 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelerde, davacı şirket adına, birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelini ve ihale evraklarını imzalayan Eyüp 3'üncü Noterliği'nin ...tarih ve ...yevmiye nolu imza sirküleri ile temsile yetkili yönetim kurulu üyesi ...'nun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde 10/01/2013 - 10/01/2014 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu, ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmasına karşın söz konusu ihalelerde davacı şirket adına teklif verdiği ileri sürülerek,

davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde ifade edilen 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiil ve davranışında bulunduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları belirtilmiş.

"Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmış.

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre;

ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği kural altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayeti konusunda şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı olan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin ortaklık oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, ihale sürecinde ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde idari bir karar bulunan ...'nun bu yasaklılık döneminde kendisi veya başkası adına ihalelere katılması mümkün bulunmadığından, davacı şirket hakkında da yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekecektir.

Bu itibarla, davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.