Danıştay 13. Daire E.2016/4835 K.2021/630

2. … Taahhüt İnşaat Turizm Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1. … / …

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri … 2. … Başkanlığı (…) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Nevşehir ili Ürgüp ilçesi 50 Yataklı Devlet Hastanesi ile Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. ve 26. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 25/12/2014 tarih ve 29216 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, 30/01/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, 03/02/2014 tarihinde yer teslimi yapıldığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısına istinaden Nevşehir Valiliği'ne mimari avan projesi ile yapı ruhsatı verilmesi için başvuruda bulunulduğu, bunun üzerine yüklenicilerce … tarih ve … sayılı yazı ile Belediye'ye başvurularak ruhsatın çıkarılması ve elektrik, telefon, internet ve diğer bağlantıların yapılabilmesi için kurumlara hitaben bir yazının elden verilmesi talebinde bulunulduğu,

bu talebin ilgili Belediye'nin ... tarih ve ...sayılı yazısıyla cevaplandırıldığı ve ruhsat iş ve işlemleri için gerekli olan mimari, statik, elektrik mekânik, jeoloji harita, proje müellifleri ile yapı denetim kurulu / müşavir firma / teknik uygulama sorunlarına ilişkin tüm belgelerin ve yapı sahibi kısmında imzaya yetkili kişinin bildirilmesi hâlinde ruhsat verileceğinin bildirildiği, diğer taraftan TOKİ Başkanlığı'nca yazılan … tarih ve …sayılı yazı ile yükleniciye Belediye ile irtibata geçilerek iş ve işlemlerin tesis edilmesinin sağlanmasının bildirildiği,

bu bildirim üzerine yüklenicinin … tarih ve … sayılı yazı ile TOKİ Başkanlığı'na başvurduğu ve inşaat ruhsatının hâlen çıkarılamadığı, bununla birlikte ÇED raporu alınmadan inşaat ruhsatının alınamayacağının bildirdiği, bu arada yüklenicinin … tarih ve … sayılı yazı ile alt yüklenici çalıştırma talebinde bulunduğu, bu talebin uygun görüldüğü, bunun üzerine yüklenicinin alt yüklenici ile ilgili sözleşmeyi 14/04/2014 tarihinde sunduğu, nihayet 25/06/2014 tarihinde inşaat ruhsatının onaylandığı, onaydan sonra yüklenici tarafından bu tarihe kadar çalışamadığından bahisle başta süre uzatımı olmak üzere çeşitli taleplerde bulunulduğu,

ancak ruhsat onayına kadar geçen süre içerisinde de ruhsatsız bir biçimde şantiye alanında faaliyetin devam ettiği, bir kısım hafriyat çalışmalarının yapıldığı, devam eden süreçte Özel İdari Teknik Şartname'nin 11.2. bendinde yer alan ''Yapı ruhsatı işlerinin gecikmesinden doğacak gecikme nedeniyle yüklenici hiçbir talepte ve süre uzatımı isteğinde bulunamaz.'' hükmünün yükleniciye hatırlatıldığı,

bu hatırlatmaya ve 25/06/2014 tarihinde alınan ruhsata rağmen yüklenicinin süre uzatımı yönünde taleplerde bulunmaya devam ettiği, yer tesliminden yaklaşık 6 ay sonra … tarih ve … sayılı yazılar ile revize mimari projeler ve revize statik projelerin yüklenici tarafından müşavir firmaya sunulduğu, mimari uygulama projelerinin tespit edilen eksiklerin düzeltilmesi için 22/10/2014 tarihinde yükleniciye iade edildiği, durumun müşavir firmaya da bildirildiği,

müşavir firmanın … tarih ve … sayılı yazısında, yer teslim tarihinden itibaren yüklenicinin imalatlara başlamadan önce tüm disiplinlere ait ihale eki uygulama projelerini süperpoze ederek varsa eksik ve kusurları zamanında bildirmesi gerekirken, yer teslim tarihinden itibaren geçen 4 aylık sürenin sonunda tespitini geç yaparak idareye 02/06/2014 tarihinde bildirdiği, 18/05/2014 tarihi itibarıyla temel kalıbı, temel alt donatı imalatı yapılmasına müteakip aynı tarihte şantiye faaliyetlerinin durduğu, ekte sunulan şantiye günlük defterlerinden de anlaşılacağı üzere geçen süre içerisinde hiçbir çalışmanın yapılmadığı,

01/07/2014 tarihinden itibaren şantiyede herhangi bir teknik personel, usta veya işçinin bulunmadığı, 04/11/2014 tarihinde yapılan tespitlerde de hiçbir çalışma ve işçinin olmadığının tutanak ile kayıt altına alındığı, ayrıca 05/07/2014 tarihinde iş mahâllinden 1 adet prefabrik ofis, ofis malzemeleri ile birlikte temel kalıplarının sökülerek götürüldüğü, bunun yanında projelerin de hâlen revize edilmediği ve iş programına göre işin %40,70 gerçekleşmesi gerekirken hâlen çalışma olmadığı da göz önüne alınarak işin feshedilmesinin uygun olacağının belirtildiği,

bunun üzerine TOKİ Başkanlığı kontrol elemanları ve müşavir firma tarafından şantiye mahâllinde inceleme yapıldığı, onaylı iş programına göre işin gerçekleşmesinin %40,70 olması gerekirken, 04/11/2014 tarihi itibarıyla işin seviyesinin %0,00 olduğunun tespit edildiği, bu bağlamda Ankara 41. Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numarasına kayıtlı ihtarname çekilerek yüklenici firmaya 10 gün süre tanındığı, verilen süre içerisinde de ihtarnamenin gereğinin yerine getirilmemesi üzerine … tarih ve …sayılı Stratejik Komisyon Kararı ile fesih kararı alındığı,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca davacıların bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmasının yasaklandığı ve kararın 25/12/2014 tarih ve 29216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, inşaat ruhsatı ve ÇED raporu alınmamasından kaynaklanan gecikmeler nedeniyle pek çok kez süre uzatım talebinde bulunan davacıların, süre uzatım taleplerinin Özel İdari Teknik Şartname ve Kanun hükümleri uyarınca karşılanmasının mümkün olmadığı,

bu işlerin gecikmesinden dolayı herhangi bir talepte bulunulamayacağı, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyen davacıların yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uygulama projeleri yükleniciye verilmeden imalatın yapılamayacağı, müşavir firma ve ruhsat konularındaki gecikmelerin davalı idareden kaynaklandığı, şartname kuralına konu "Fesih Durum Tespit Tutanağı"nın mahâlde tarafların katılımı ile düzenlendiği, bu tutanağın her sayfasına ayrı ayrı olmak üzere ihtirazi kayıt konulduğu, bilirkişinin raporunun 8. bendinde fesih tutanağı olarak isimlendirdiği iki sayfa yazının durum tespit tutanağının kapağı olduğu, ÇED raporu alınmasına ilişkin sorumluluğun iş sahibi idareye ait olduğu,

rapor alınmadan 50 yataklı bir hastane inşaatına ilişkin ihalenin yapılamayacağı, inşaata başlanamayacağı ve ayrıca yapı ruhsatı verilemeyeceği hususlarının sabit olduğu, idare tarafından ÇED raporu alımına ilişkin çalışmalara yer teslimi tarihinden sonra başlanıldığı, belgenin "Çevresel Etki Değerlendirme Gerekli Değildir" şeklinde düzenlenmiş olmasının, belgenin gereksiz olduğu veya yapı ruhsatı alımına bir etkisinin olmayacağı anlamına gelmediği, kendilerince müşavir firmanın kim olduğunun ilk defa resmî olarak idarenin 11/06/2014 tarihli yazısıyla öğrenildiği,

sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yer tesliminden itibaren iş tamamlanıncaya kadar yapı denetim görevlilerinin işi takip etmesi ve aksaklıkları gidermesi gerektiği, uygulama mimari projelerin hatalı ve eksik olduğundan bahisle düzeltilmesine ilişkin talebin ilk defa 02/06/2014 tarihinde gündeme geldiği, her ne kadar bu tespit ve müracaatta gecikilmişse de sonuç olarak projelerin hatalı olduğu ve revize edilmeye çalışıldığı, idarenin proje revizyonlarını kendileri aracılığıyla yaptırmak istediği, bunun yüklenici tarafından yapılacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı,

süre uzatım hakkının iş sonuna bırakılmasının doğru olmadığı, yüklenicinin yapacağı işleri kendisine tanınan süre içerisinde planlama ve önünü görme hakkına sahip olduğu, yer tesliminin yapıldığı 03/02/2014 tarihi ile çalışılabilir dönemin başlangıcı olan 01/04/2014 tarihi arasındaki 57 günün doğrudan süre uzatımı olarak verilmesinde hiçbir sakınca olmadığı, müşavir firmanın yükleniciye yazdığı 26/08/2014 tarihli yazıda proje revizyonlarının proje müellifine yaptırıldıktan sonra onay için kendilerine iletilmesinin istendiği, idarenin fesih ihbar tarihi olan 21/10/2014 tarihinde revize projeleri onaylayıp yükleniciye vermediği,

revize projelerin yükleniciye teslim tarihi olan 31/10/2014 tarihinden sadece altı gün sonra sözleşmenin feshedilmesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı TOKİ tarafından, davacıya talebi üzerine 17/04/2014 tarihli yazıyla Nevşehir Valiliği tarafından 08/04/2014 tarihinde verilen "ÇED gerekli değildir" kararının iletildiği, işin ÇED Yönetmeliği'ne göre ÇED raporu hazırlanması gereken işlerden olmadığı, kaldı ki Belediye'nin 17/02/2014 tarihli yazısında ruhsat işlemlerinin tamamlanabilmesi için istenilen belgeler arasında ÇED raporunun bulunmadığı, gecikmenin bu konuyla bir ilgisinin olmadığı, yüklenicinin uygulama projelerindeki eksiklikleri ivedi olarak proje müellifine düzelttirmekle ve revize projelerin hazırlanmasını sağlamakla mükellef olduğu,

buna rağmen proje ile ilgili sıkıntıların ilk kez yer tesliminden 4 ay sonra 02/06/2014 tarihinde dile getirilerek revizyon talep edildiği, bunun üzerine 04/07/2014 tarihli toplantıda konu görüşülerek yapılacakların yükleniciye bildirildiği, yüklenicinin yer tesliminden 6 ay sonra 05/09/2014 tarihli yazıyla revize mimari ve statik projeleri müşavir firmaya sunabildiği, müşavir firma tarafından bu projelerin 19/09/2014 tarihinde onay için idareye gönderildiği, 22/10/2014 tarihinde mimari uygulama projelerindeki eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye iade edildiği, statik projelerin onaylandığının ise müşavir firmaya bildirildiği,

bu noktadan sonra yüklenicinin anlaşılamaz bir şekilde projeleri sonlandıramayacağını ifade ettiği, projeye bağlı olarak işin yapımının gecikmesinin davacıların kendisinden kaynaklandığı, yüklenici firmadan Belediye ile irtibata geçilerek gerekli iş ve işlemlerin sağlanması istenmiş olmasına rağmen 20/03/2014 tarihli yazıyla verdiği cevapta; inşaat ruhsatının çıkarılamadığı, ÇED raporu alınmadan bunun mümkün olmadığı, bu nedenle işe başlanılamadığının belirtildiği, inşaat ruhsatının 25/06/2014'te onaylandığı, yüklenici tarafından bu tarihe kadar çalışamadığının ifade edildiği,

müşavir firmanın 25/04/2014 tarihinde işe başladığı ve 07/07/2014 tarihli yazıyla süre uzatım talebini şartnamedeki özel hüküm nedeniyle reddettiği, ruhsat alma aşamasında şantiyede işlerin devam ettiği, bazı hafriyat çalışmaları yapıldığı, müşavir firmanın geç belirlenmiş olmasının işin yapılmasının gecikmesinde etkili olmadığı, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının kendi içerisinde ciddi sorunlar yaşadığının ve ayrılıklar olduğunun yazışmalardan anlaşıldığı, bu durumun işin yapımını etkilediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı Cumhurbaşkanlığı (kapatılan Başbakanlık) tarafından, TOKİ tarafından yapılacak toplu konut projelerinde ÇED Yönetmeliği kapsamında sözleşme imzalanmadan önce ÇED sürecinin başlatıldığı, 11/12/2013 tarihinde ihalesi yapılan ve 30/01/2014 tarihinde sözleşmesi imzalanan işin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 03/10/2013 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren "Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği" hükümlerine tabi olduğu, Yönetmelik sonrası TOKİ tarafından gerçekleştirilmekte olan hastane yapılarından 500 yatak ve üzeri kapasiteli olanların Ek-1 listesine eklendiği,

50-500 kapasiteli olanların ise Ek-2 listesine eklendiği, Ek-1 listesi için ÇED Raporu hazırlama zorunluluğu bulunmakta iken, Ek-2 listesi için Proje Tanıtım Dosyası hazırlama zorunluluğu bulunduğu, dava konusu işle ilgili olarak Proje Tanıtım Dosyası hazırlandığı ve Nevşehir Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne sunulduğu, dava konusu iş ÇED raporu hazırlanması gereken işlerden olmadığından "ÇED gerekli değildir" kararı alındığı, Belediyenin ruhsat talebine karşılık yazmış olduğu 17/02/2014 tarihli yazısında, ruhsat işlemlerinin tamamlanabilmesi için ÇED raporu veya "ÇED Gerekli Değildir" belgesi talep edilmediği,

Kamu İhale Kanunu'ndaki düzenlemenin sözleşme imzalanmadan önce ÇED raporu zorunluluğu bulunan hâller için geçerli olduğu, dolayısıyla gecikmenin ÇED sürecinden kaynaklanmadığı, yüklenicinin imalata geçmeden önce projelerde gerekli kontrolleri yaparak uyumsuzlukları bildirmesi ve uygun olan değişikliklerin yapılmasını sağlaması gerektiği, buna rağmen projeler ile ilgili sıkıntıların çalışmaya başlandıktan ve ilk yer tesliminden 4 ay sonra bildirildiği, ruhsat alınmadan önce de şantiyede faaliyetin devam ettiği ve çalışmalar yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.