Danıştay 13. Daire E.2016/81 K.2022/1481

Dava konusu istem: Davalı idareye ait.

Kaplıcalarında bulunan büyük ve küçük hamamların işletme hakkının 3 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilen 24/11/2014 tarihli ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından yapılan, ihalenin sözleşme imzalanmadan iptal edilmesi yönündeki başvuru üzerine söz konusu ihalenin feshedilmesine dair … tarih ve … sayılı Simav Belediye Encümeni kararının,

2886 sayılı Kanun'un 57. maddesi ile Kira Şartnamesi'nin 7. maddesi gereğince ihalenin feshedilmesine yönelik kısmı ile anılan işleme bağlı olarak tesis edilen … tarih ve … sayılı Simav Belediyesi Mâli Hizmetler Müdürlüğü işleminin, cayma bedelinin 10 gün içinde Belediye veznesine yatırılması, aksi hâlde kanuni faizi ile tahsil edileceğinin bildirilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin aylık 18.520,00-TL bedel üzerinden davacı üzerinde bırakılarak davalı idarece 02/12/2014 tarihli yazı ile davacının 15 gün içerisinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak davacı tarafından 03/12/2014 tarihli dilekçe ile ihaleyi almaktan vazgeçtiğinin belirtilmesi üzerine … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile 2886 sayılı Kanun'un 57. maddesi ve Kira Şartnamesi'nin 7. maddesi uyarınca ihalenin feshedilmesine karar verildiği,

… tarih ve … sayılı Simav Belediyesi Mali hizmetler Müdürlüğü işlemi ile de İhale Şartnamesinin 7. maddesi gereğince cayma bedeli olarak belirlenen üç aylık kira tutarı ve geçici teminatın 10 gün içerisinde belediye veznesine yatırılmasının talep edilmesi üzerine söz konusu işlemlerin cayma bedeli talep edilmesine ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

İhalenin henüz sözleşme imzalanmadan davacının talebi üzerine feshedildiği, Kira Şartnamesi'nin 7. maddesinde yer alan hüküm uyarınca davacıdan cayma bedeli istenildiği, cayma bedeli olarak 3 kira bedeli alınacağına ilişkin kuralın hem ihale ilanında hem de Kira Şartnamesi'nde yer aldığı, davacının Kira Şartnamesi'ni ihale öncesinde 14/11/2014 tarihinde aldığı, dolayısıyla söz konusu kuralın ihale öncesinde davacının bilgisi dâhilinde olduğu, ihale öncesinde bu kuralı bilen ve basiretli bir tacir olarak ihalede en yüksek teklifi veren davacının bu kuralın iptalini de istemediği, Kira Şartnamesi'nin ilgili maddesi gereğince cayma bedeli istenmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından, cayma tazminatı talep edilmesinin kanunla düzenlenmesi gerektiği, cayma bedeline ilişkin herhangi bir kanunî düzenleme olmadığı gibi ikincil düzenleme de bulunmadığı, ihale gerçekleştiren idarenin yetkilerinin kanunda tanınanlarla sınırlı olduğu, idarenin kanunda sayılanlar dışındaki yükümlülükleri tek yanlı belirlediği Kira Şartnamesi ile istekliye yükleyemeyeceği iddia edilmiş ise de, 2886 sayılı Kanun'da şartnamelerde bulunacak asgari hususların sayıldığı, bunun dışında işin mahiyetine göre özel ve teknik şartların da eklenebileceğinin belirtildiği,

ayrıca anılan Kanun'da sözleşme imzalamaktan imtina eden yükleniciye cayma bedeli ve benzeri yaptırım uygulanmayacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iddialarına itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şartnamede belirtilen 3 aylık kira bedelinin fahiş olduğu, cayma tazminatının makul ve ölçülü olması gerektiği, Simav gibi küçük bir ilçede talep edilen rakam fahiş olduğundan sebep ikamesi yoluyla Şartname'nin 7. maddesinin incelenerek iptal edilmesi gerektiği, cayma tazminatı istenebileceğine dair ne 2886 sayılı Kanun'da ne de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda hüküm bulunmadığı, idarece re'sen cayma tazminatı takdir edilmesinin kanunilik ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi idarenin takdir yetkisini kötüye kullandığını da gösterdiği,

geçici teminatın irat kaydı dışında herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı, esas olarak Borçlar Kanunu'nda düzenlendiğinden özel hukuk müessesesi olan cayma tazminatının ihale hukukuna uygulanmasının mümkün olmadığı, Kütahya Emlak Odasına emsal rayiç bedelleri sorulduğunda hem ihale bedelinin hem de cayma tazminatının fahiş olduğunun ortaya çıkacağı, dava konusu işlemin dayanağı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale ilanının 7. maddesi ile Kira Şartnamesi'nin 7. maddesinde cayma bedeli alınacağı yönündeki kuralın yer aldığı, söz konusu şartın ihaleye giren tüm kişiler tarafından bilindiği, davacının tüm şartları bilerek ihaleye katıldığı ve en yüksek teklifi verdiği, davacının sözleşme imzalamaktan vazgeçerek ihalede yarışan kişilerin ihaleyi almasına engel olduğu, davacının ihaleyi kazandıktan sonra cayma bedeline karşı dava açmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, cayma bedeli istenilmesinin mevzuata uygun olduğu, davacının ihaleden vazgeçmesi nedeniyle 2 adet termal hamamın kiralanmasının mümkün olmadığı,

2886 sayılı Kanun'da ihale şartnamesinde bulunması gereken asgari unsurların sayıldığı, ayrıca ihalenin özelliğine göre özel ve teknik şartların da eklenebileceğinin belirtildiği, cayma tazminatı ve benzeri yaptırım uygulanamayacağına dair bir hüküm bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davalı idareye ait … Kaplıcalarında bulunan büyük ve küçük hamamların işletme hakkının 3 yıl süreyle kiraya verilmesine ilişkin olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle 24/11/2014 tarihinde ihale gerçekleştirilmiştir.

İhale en yüksek teklifi sunan davacı üzerinde bırakılmış, … tarih ve … sayılı Simav Belediyesi Mâli Hizmetler Müdürlüğü işlemiyle, yazının tebliğinden itibaren 15 gün içinde gerekli belgeleri sunarak ve yükümlülükleri yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması gerektiği davacıya bildirilmiştir.

Davacı tarafından yapılan 03/12/2014 tarihli başvuruyla, maddi sebeplerden dolayı ihaleyi almaktan vazgeçtiği belirtilerek gerekli işlemlerin yapılması talebinde bulunulmuştur.

Davacının başvuru üzerine yapılan müzakere sonucunda … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile, 2886 sayılı Kanun'un 57. maddesi ile Kira Şartnamesi'nin 7. maddesi gereğince ihalenin feshedilmesine karar verilmiştir.

… tarih ve … sayılı Simav Belediyesi Mâli Hizmetler Müdürlüğü işlemiyle, anılan Belediye Encümeni kararıyla ihalenin feshedilmesine karar verildiği, ihale ilanının 7. maddesi ile Kira Şartnamesi'nin 7. maddesi gereğince 3 aylık cayma bedeli ile muhammen bedel üzerinden alınan %3'lük geçici teminat bedeli olan tutarların Belediye veznesine en geç 10 gün içinde yatırılması, yatırılmadığı takdirde geçici teminatının gelir kaydedileceği, geri kalan kısmın ise kanunî faizleri ile tahsil edileceğinin bilinmesinin önemle tebliğ edildiği davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından, anılan … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile … tarih ve … sayılı Simav Belediyesi Mâli Hizmetler Müdürlüğü işleminin cayma bedeli talep edilmesine ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları "idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan" davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdarî işlemler, idarî makamların, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran, muhataplarının hukukî durumlarında değişiklik yapan tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idarî işlemlerin "idarî makamlarca tesis edilmiş olma", "tek yanlı olma" ve "icraîlik niteliğini taşıma" unsurlarını bünyesinde barındırması gerekmektedir. Bir işlemin iptal davasına konu edilebilir nitelikte kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığının, işlemin adına veya idarenin nitelendirmesine bakılarak değil, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurup doğurmadığına bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bir idarî işlemin kesin ve yürütülmesi gereken işlem sayılabilmesi, hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli idarî usûlün son aşamasını da geçirmiş bulunmasına, bir başka idarî makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine bağlı bulunmaktadır. İlgililerin hukukî durumları üzerinde etki yaparak, ilgililer için yeni hukukî durumlar doğuran, ilgililerin mevcut hukukî durumlarını değiştiren veya ortadan kaldıran işlemler, icraî nitelik taşıyan işlemlerdir. Bu kapsamda, idarî bir işlemin icraîliği, esasen herhangi bir uyuşmazlığa sebebiyet verme imkân ve kabiliyetine bağlıdır (Ali Diren, B. No: 2015/13108, 18/4/2018, § …).

"C. Bilgi Verici ve Açıklayıcı Nitelikteki İşlemler

... Uyarıcı, ihbar edici, davet edici, yineleyici ya da hatırlatıcı nitelikteki tüm işlemler bu kategori içinde yer alırlar. Bunların tamamı sadece açıklayıcı ya da bilgi verici özelliklere sahip olup, hukuksal etkiler yaratmaktan yoksun işlemlerdir. Tamamen içtihatlar ile geliştirilip benimsenen söz konusu kategori içinde yer alan işlem türlerini somut bir biçimde birbirlerinden ayırdetmek mümkün değildir. ... Üçüncü kişileri belli bir şekilde hareket etmeye çağıran, belli davranışlarda bulunmaya davet eden mektup ve yazılar da bazen uyarıcı nitelikte bazen basit bir idari işlemi yineleyici karakterde işlemlerdir.

İçtihatlarda bu tür işlemlerin, sadece ilgililere bir hukukî durumu anlatan, açıklayıcı işlemler olduğu, dolayısıyla mevcut hukuk düzenine herhangi bir katkılarının bulunmadığı ve 'icrailik' özelliğinden yoksun oldukları kabul edilmekte; bu konuda tek istisnayı 'yaptırım tehdidi taşıyan uyarıcı işlemler' oluşturmaktadır." (CELAL Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, 2015, Danıştay Yayın İşleri Müdürlüğü, s. 178)

Dava konusu işlemlerle, davacıya, üzerinde bırakılan söz konusu ihalenin iptali üzerine ihale ilanı ile Kira Şartnamesi'nde yer alan cayma bedeline ilişkin düzenleme uyarınca cayma bedelinin ödenmesi gerektiği, ödememesi hâlinde kanunî faizi ile tahsil edileceğinin bildirildiği, dolayısıyla söz konusu işlemlerin davacıyı cayma bedelinin ödenmesi hususunda davet edici nitelikte bir bildirim işlemi olduğu, zira idarece, cayma bedelinin ödenmemesi hâlinde kanunî faizi ile tahsil edileceğinin de belirtildiği,

nitekim dosyada bulunan belgelerden devam eden süreçte davalı idarece davacıya, cayma bedeli için Simav İcra Müdürlüğü tarafından ilamsız takip ödeme emri gönderildiğinin de anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemlerin idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemlerin cayma bedelinin ödenmesi gerektiği, ödememesi hâlinde kanunî faizi ile tahsil edileceğinin bildirilmesine yönelik olduğu, dolayısıyla idarî davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde olmadığından davanın esasının incelenme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.