Danıştay 13. Daire E.2016/967 K.2023/59

Dava konusu istem: Davacının, ... Uluslararası Film Prodüksiyon Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nin (... A.Ş.) devralma suretiyle birleşmesine onay verilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun Borsa'nın ilan edeceği referans fiyat üzerinden Kurul ücreti tahsil edilmesi suretiyle onaylanmasına yönelik ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının ilgili kısmının iptaliyle ihtirazı kayıtla ödenen 742.447,34-TL’nin iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; halka kapalı olan davacının, halka açık olan ve payları Borsada işlem gören ... A.Ş. ile birleştiği, birleşme işleminin, ...

A.Ş.'nin %6 oranındaki halka açık pay sahiplerine davacı payları yerine "zorunlu ayrılma akçesi" ödenmesi suretiyle gerçekleştiği, birleşme neticesinde davacının halka kapalı şirket statüsünü devam ettirdiği, Borsa İstanbul'un 04/01/2013 tarihli ve 415 sayılı "Özsermaye Hâllerinde Payların Teorik Fiyatlarının Belirlenmesi" konulu Genelgesine istinaden referans fiyat hesaplayıp ilan etmediği, ancak 34/3305 sayılı yazısıyla davacı şirketin Borsada işlem göreceği varsayımıyla 415 sayılı Genelge hükümleri dikkate alınarak referans fiyat ve bu fiyatın hesaplama yöntemi hakkında Kurul’a bilgi verdiği,

bu itibarla, anılan genelgeye göre devir sonrası devralan şirket paylarının Borsada işlem görmeye başlayacak olması durumunda referans fiyatın uygulandığı, davacı şirketin birleşmeden sonra da halka kapalı şirket statüsünü devam ettirdiği ve Borsa İstanbul'un davacı şirketin Borsada işlem göreceği varsayımıyla referans fiyat hakkında davalı Kurul’u bilgilendirdiği, dolayısıyla da Borsada işlem görmediğinin anlaşıldığı, davacı hakkında referans fiyat üzerinden Kurul ücreti hesaplanmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

öte yandan, Anayasa’nın 125. maddesi gereğince dava konusu Kurul ücretinin referans fiyat üzerinden hesaplanmasına yönelik işlem hukuka aykırı olduğundan bu işleme istinaden ve referans fiyat üzerinden fazladan alınan 742.447,34-TL Kurul ücretinin davacıya iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaliyle, davacı tarafından ödenen 742.447,34-TL’nin iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ayrılma akçesi verilmiş olmasının veya davacının eş zamanlı olarak borsa kotundan çıkarılmış olmasının Kurul ücretinin hesaplanması yönteminde değişikliğe yol açmadığı, Kurul ücretinin anılan Tebliğ’in 21. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendine göre hesaplanması gerektiği, anılan madde uyarınca Kurul ücretinin referans fiyatının ilan edilme zorunluluğunun bulunmadığı, Kurul ücretini hesaplama yetkisinin Kurul’a ait olduğu, Borsa İstanbul tarafından bildirilen referans fiyatın gösterge niteliğinde olduğu, Tebliğ uyarınca Kurul ücreti tahsili için borsada işlem görmesinin öneminin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, hiçbir zaman ihraççı niteliği kazanmadığı, paylarını halka arz etmediği, Kurul’un talebi üzerine ihraççılık için başvuruda bulunduğu, ihraççılık belgesinin düzenlenmesiyle eş zamanlı olarak re’sen 6362 sayılı Kanun’un kapsamından çıkarıldığı, idarenin işleminin varsayıma dayandığı, referans fiyatı belirleme yetkisinin Borsa İstanbul’a ait olduğu, Borsa İstanbul tarafından ilan edilen bir referans fiyatının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 73. maddesinin 3. fıkrasında, "Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır." kuralına yer verilmiştir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (h) bendinde,“Bu Kanunun uygulanmasında; (g) Halka arz eden: Sahip olduğu sermaye piyasası araçlarını halka arz etmek üzere Kurula başvuruda bulunan gerçek veya tüzel kişileri, (h) İhraççı: Sermaye piyasası araçlarını ihraç eden, ihraç etmek üzere Kurula başvuruda bulunan veya sermaye piyasası araçları halka arz edilen tüzel kişileri ve bu Kanuna tabi yatırım fonlarını, ifade eder.

”. 130. maddesinin 3. fıkrasında, “İhraççılar veya halka arz edenler, Kurul bütçesine gelir kaydedilmek üzere, satışı yapılacak sermaye piyasası araçlarının varsa nominal değerinden aşağı olmamak üzere ihraç değerinin binde üçü tutarında ücret yatırmak zorundadır. Yatırım fonlarının ve değişken sermayeli yatırım ortaklıklarının üçer aylık dönemlerin son iş gününde, net varlık değerlerinin yüz binde beşi tutarındaki ücret, izleyen on iş günü içinde Kurul hesabına yatırılır.

Bu fıkrada belirtilen oranları aşmamak kaydıyla, sermaye piyasası aracının niteliği, vadesi veya ihraççısı dikkate alınmak suretiyle Kurul Karar Organı tarafından farklı oranlar belirlenebilir. Bakanlar Kurulu alınacak ücretleri kanuni oranlarının iki katını aşmamak üzere artırmaya veya kanuni oranlarına indirmeye yetkilidir.” kurallarına yer verilmiştir.

Birleşme ve Bölünme Tebliğ’in 21. maddesinin 1. fıkrasında, “(1) Birleşme işlemlerinde, aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde Kurulun pay ihracına ilişkin düzenlemelerinde belirtilen oranda Kurul ücreti alınır.

a) Devralma şeklinde birleşme işlemlerinde;

1) Devralan halka açık ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda, birleşme nedeniyle artırılan sermayeyi temsilen ihraç edilecek payların nominal değerinden aşağı olmamak koşuluyla birleşme talebinin uygun görüldüğü Kurul karar tarihindeki borsa ikinci seans kapanış fiyatı üzerinden,

2) Devralan halka açık ortaklığın paylarının borsada işlem görmemesi durumunda, birleşme nedeniyle artırılan sermayeyi temsilen ihraç edilecek payların nominal değeri üzerinden,

3) Devralan şirketin halka açık ortaklık olmaması ve devrolunan halka açık ortaklığın paylarının borsada işlem görmesi durumunda, devralan şirketin mevcut sermayesinin nominal değeri ile artırılan sermayeyi temsil eden paylarının nominal değerinden aşağı olmamak üzere borsanın ilan edeceği referans fiyat dikkate alınarak hesaplanacak piyasa değeri üzerinden,

4) Devralan şirketin halka açık ortaklık olmaması ve devrolunan halka açık ortaklığın paylarının borsada işlem görmemesi durumunda, devralan şirketin devralma nedeniyle artırılan sermayeyi temsil eden payları da dahil olmak üzere tüm paylarının nominal değeri üzerinden." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan mevzuattan, vergi, resim harç ve benzeri malî yükümlülüklerin ancak kanunla öngörülebileceği, Kurul'un halka arz edenlerle ihraççılardan belirli durumlarda Kurul ücreti tahsil etme yetkisinin bulunduğu, Kurul tarafından vaaz edilen Birleşme ve Bölünme Tebliği uyarınca birleşme ve bölünme işlemlerinde Kurul ücretinin miktarının hesaplanma usulünün düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan verginin kanuniliği, mali güce göre ödenmesi, genelliği, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkeleri yanında Anayasa'nın genel ilkeleri ile de sınırlandırılmıştır. Verginin kanuniliği ilkesi takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Verginin kanuniliği ilkesi, vergi haricinde resim, harç ve diğer malî yükümlülükler içinde geçerlidir.

Kurul ücretinin kanunî dayanağı olan 6362 sayılı Kanun'un 130. maddesi uyarınca, Kurul ücretinin yükümlüsü, halka arz edenler ve ihraççılardır. Vergi benzeri malî yükümlülük olan Kurul ücretinin yükümlüsü belirlenirken Anayasa'da yer alan kanunilik ilkesi uyarınca, kanunun lafzîna sıkı sıkıya bağlı kalınması gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının hiçbir zaman halka arz eden veya ihraççı niteliğini kazanmadığı, idare tarafından Kurul ücretinin tahsili için aynı gün iptal edilen ihraç belgesinin düzenlendiği, her ne kadar Kurul tarafından Birleşme ve Bölünme Tebliği'nin anılan maddesinde, halka açık olamayan şirketin halka açık bir şirketi devralması hâlinde Kurul ücretinin ne şekilde hesap edileceği düzenlenmişse de yukarıda açıklanan kanunilik ilkesi uyarınca Tebliğ düzenlemelerinin ancak halka kapalı şirketin halka açık şirketi devralmasından sonra halka açılacak olması hâlinde uygulanabileceği şeklinde yorumlanması gerektiği,

bu nedenle davacı şirketin Kurul ücreti ödemekle yükümlü olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacının Kurul ücreti ödeme yükümlülüğü bulunmamakla birlikte taleple bağlılık ilkesi uyarınca dava konusu işlemin anılan kısmının iptaline ve ihtirazı kayıtla ödenen 742.447,34-TL’nin iadesi yönelik temyize konu Mahkeme kararının açıklanan gerekçeyle ve Dairemiz kararında belirtilen şekilde düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı, .... A.Ş.'yi devralma suretiyle birleşme amacıyla 17/12/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunmuş, bu başvuru ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, davacının ihraç edeceği payların nominal değerinden aşağı olmamak üzere Borsa tarafından ilan edilecek referans fiyat üzerinden hesaplanacak Kurul ücretinin tahsil edilmesi suretiyle onaylanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, nominal değer üzerinden hesaplanan 210.325,02-TL’lik Kurul ücreti 27/02/2014 tarihinde ödenmiş, ancak davalı idarece Borsa tarafından hesaplanan referans fiyat üzerinden 952.772,36-TL olarak ödenmesi gerektiğinden bahisle davacıya yapılan bildirim üzerine 742.447,34-TL’lik kısmı ihtirazı kayıtla 09/04/2014 tarihinde ödenmiştir.

Bunun üzerine, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının, Kurul ücretinin Borsa tarafından ilan edilecek referans ücret üzerinden hesaplanmasına yönelik kısmının iptali ile ihtirazı kayıtla ödenen 742.447,34-TL’nin iadesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri

Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları, posta giderleri, keşif ve bilirkişi ücretleri, vekille takip edilen davalarda yasa gereği takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin 1. fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kural altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptali ile ihtirazı kayıtla ödenen 742.447,34-TL iadesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. Temyize konu kararda nispî vekâlet ücreti ve nispî karar harcına hükmedilmesi yönünden yapılan incelemede; dava dilekçesinde, dava konusu işlemin iptali yanında ödenmiş bulunan tutarın iadesi de istenilmiştir.

Davacının ödemiş olduğu tutarın iadesi talebinin, iptal davasının bir sonucu olduğu, iptal davası ile birlikte ileri sürülen nedenlerle iade talebinde bulunulduğu, tahsil edilen tutarın iadesine yönelik davalı idarenin sorumluluğundan söz edilmediği anlaşılmaktadır.

Davanın konusunun "maddî tazminat" olarak nitelendirilemeyeceği gözetilerek vekâlet ücretinin maktû vekâlet ücreti, karar harcının ise maktû karar harcı olarak belirlenmesi gerekirken, davacı lehine nispî vekâlet ücretine ve davacıdan nispî karar harcının tahsiline hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmamakla birlikte bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.

Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "12,949,05-TL yargılama gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 43.648,00-TL nispî vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin "25,20-TL maktû karar harcının fazladan alınan 12.679,15-TL harçtan mahsubu sonucunda kalan 12.653,95-TL'nin istemi hâlinde davacıya iadesine, 298,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500,00-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.