Danıştay 13. Daire E.2017/1004 K.2021/746

Dava konusu istem: Ağrı Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 02/06/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Ay Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddine dâir Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/08/2016 tarih ve 2016/UH-III-1974 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; davacı tarafından 27/06/2016 tarihinde uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruda yer alan birinci iddianın yerinde olduğu değerlendirilerek davacının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar alındığı, diğer iddiaların ihale dokümanına yönelik olduğu, davacının ihale dokümanını 26/05/2016 tarihinde satın alarak 02/06/2016 tarihinde ihaleye teklif sunduğu,

ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin, istekli olabilecekler tarafından ihale dokümanının satın alındığı tarihi izleyen 10 gün içerisinde, en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar ve teklif verilmeden önce idareye iletilmesi gerekirken, davacı tarafından bu süre geçirildikten sonra 22/06/2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddine karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, ihaleye teklif vermiş ve istekli sıfatını kazanmış davacının, istekli olabilecek sıfatına artık sahip olmadığından ihale dokümanına yönelik şikâyet yoluna başvurma ehliyetinin olmadığı,

bu durumda davacının başvurusunun ehliyet yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca ihale ilanı veya dokümanına yönelik itiraz süresinin ihalenin ilan edilmesi veya dokümanın satın alınmasıyla başlayacağı, ihale dokümanının temin edildiği 26/05/2016 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet konusu yapılması gerektiği, davacı tarafından bu süre geçirildikten sonra 22/06/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, süresinde yapılmayan şikâyet başvurusunun süre yönünden reddinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale mevzuatında belirtilen özel sürelerin uygulanabilmesi için usulüne uygun tebliğ edilmesi gerektiği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları ile başvuruların reddi kararları üzerine dava açma tarihlerinin süresinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının ihale dokümanını 26/05/2016 tarihinde satın aldığı, ihale dokümanına ilişkin iddiaların ihale tarihinden en geç 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet konusu yapılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 22/06/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, öte yandan davacının istekli sıfatını kazandıktan sonra ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu yapma ehliyetinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ağrı Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 02/06/2016 tarihinde açık ihale usulüyle "36 Ay Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı tarafından, 26/05/2016 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış ve 02/06/2016 tarihinde ihaleye teklif sunulmuştur. Teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ayrıca ihale dokümanına yönelik bir takım iddialarla 22/06/2016 tarihinde şikâyet başvurusu yapılmış, başvurusunun ihale dokümanına ilişkin iddialarının bir kısmın esas, bir kısmın da süre yönünden reddedilmesi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet yoluna başvurulmuştur.

Davalı idare tarafından, davacının başvurusunun ihale dokümanına yönelik kısımlarının davacının şikâyet başvuru süresini geçirdiği ve ayrıca istekli sıfatını kazanarak istekli olabilecek sıfatını kaybettiğinden başvuru yapma ehliyetinin bulunmadığından bahisle süre ve ehliyet yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "İstekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "İstekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirâzen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirâzen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.", "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. ... İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...” kuralına yer verilmiştir.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4734 sayılı Kanun ile, ihale işlemlerinde, başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemelere yer verildiği, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidinin istekli olduğu, isteklilerin veya istekli olabileceklerin; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ederek itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'da, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına yönelik şekil ve usûl kuralları düzenlenmiş ise de başvuru ehliyetine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu dikkate alındığında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesi açısından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ehliyetinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İdarî yargılama usûlünde ehliyet kavramı, hem objektif ehliyeti (taraf ehliyeti ve dava ehliyeti) hem de subjektif ehliyeti (menfaat) ihtiva etmektedir. Menfaat ihlâli, davaların kabulü ve dinlenilmesi için aranılan şartlardan biri olup, gerek doktrinde gerekse yargı içtihatlarında bu şart, subjektif ehliyet şartı olarak kabul edilmekte, genelde meşru, kişisel ve güncel bir menfaatin varlığı ve bunların ihlâli menfaat alakasının kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı mercilerince belirlenmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kurum'un görevleri arasında sayılmış olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde, ihale sürecinin, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hâllerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade ettiği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'da aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki hangi işlem veya eylemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri konusunda herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Anılan Kanun'a göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin, ihale sürecinin tamamındaki işlem ve eylemlere yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri mümkündür.

Bu bağlamda, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan aday, istekli ve istekli olabileceklerin başvuru ehliyetine sahip olup olmadıklarının, ihale sürecindeki işlem ve eylemler arasında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin, başvuruda ileri sürülen iddialar dikkate alınarak her bir olay özelinde, uyuşmazlığın niteliğine ve özelliğine göre ayrıca değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan başvuru sahiplerinin, yalnızca yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idarî işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bunun ötesinde dokümana yönelik itirazda bulunamayacağı yönündeki belirlemenin Kanunu aşar nitelikte olduğu, Kanun’da bu şekilde bir ayrıma gidilmeksizin başvuru kıstasının hak kaybı, zarar veya muhtemel zarar olarak belirlendiği,

isteklilerin de hak kaybı veya zararlarının doğması hâlinde ihale ilanında veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idarî uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara ilişkin işlemler hakkında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin, zeyilname ilanının yapılmadığına, "kit karşılığı cihaz alım işi"nin uyuşmazlık konusu ihalede benzer iş olarak belirlenemeyeceğine ve ihalenin 1. kısmında kısmî teklifin kabul edilmemesinin rekabeti engellediğine yönelik dava konusu işlemdeki temyize konu 2., 3. ve 4. iddiaları yönünden başvuru ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekirken, ihaleye teklif verilerek istekli sıfatı kazanıldıktan sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunulduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de davacının söz konusu şikâyet başvurusunun,

ihale dokümanına yönelik başvuru olarak değerlendirilmesi gerektiğinden ve bu hususlara ilişkin ihale tarihi olan 02/06/2016 tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 22/06/2016 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu süresinde olmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dâir kısmına ilişkin olarak Mahkemece verilen kararda hukukî isâbetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin dokümana yönelik iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte söz konusu iddiaların ihale dokümanına yönelik olduğu gözetildiğinde başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.