Danıştay 13. Daire E.2017/1110 K.2022/121

Dava konusu istem: Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü'nce 21/09/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Tortum ASM+TSM İnşaatı Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 30/11/2016 tarih ve 2016/UY.III-2901 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin 21/09/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı üzerinde bırakıldığı, 03/10/2016 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile davacının sözleşme imzalamaya davet edildiği, davacının sözleşmeye davet yazısı üzerine idareye sunduğu Erzurum Vergi Dairesi Başkanlığı’nın ... tarih ve ... sayılı yazısında davacının ihale tarihi itibarıyla 13.619,52-TL tutarında vergi borcunun bulunduğunun belirtildiği, Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi’nin 03/10/2016 tarihli yazısında da 14.104,22-TL vergi borcu bulunduğunun belirtildiği,

davacının Afyonkarahisar Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü'ne yaptığı bir iş nedeniyle 163.707,39-TL istihkak bedeli tahakkuk ettiği, 06/09/2016 tarihinde belediye tarafından internet üzerinden yapılan borç sorgulamasında 13.526,28-TL vergi borcu tespit edildiği, bir gün sonra vergi borcu kesintisi yapılarak 07/09/2016 tarihinde kalan bakiye rakamın hesaplarına yatırıldığı, uyuşmazlığa konu ihalenin ise 21/09/2016 tarihinde yani vergi borcunun kesinti yapılarak tahsil edilmesinden 14 gün sonra yapıldığı,

davacının ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında vergi borcu bulunmadığını belgelemeyi ihaleden önce taahhüt etmiş olduğu, başka bir idare tarafından ihale tarihinden önce vergi borcuna karşılık kesilen miktarın vergi dairesine ödenip ödenmediğini denetleme ve takip görevinin davacıya ait olduğu, ihale üzerinde bırakılan ve sözleşme imzalamaya davet edilen davacının ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına ilişkin belgeyi sunamadığı anlaşıldığından,

davacının değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Afyonkarahisar Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü'ne yaptığı bir iş nedeniyle 163.707,39-TL hakediş bedeli tahakkuk ettiği, vergi borcu bulunması nedeniyle belediyece 07/09/2016 tarihinde hakedişinden 13.526,28-TL kesinti yapıldığı, fakat bu kesintinin ilgili vergi dairesine 26/09/2016 tarihinde aktarıldığı, kaynakta kesinti yoluyla vergi borcu ödenmiş olduğundan bu kesintinin takibini yapmasının mümkün olmadığı, hukuken bu borçtan sorumluluğunun ortadan kalktığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihaleye katılan davacının ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığını taahhüt ettiği, isteklinin vergi borcunun başka bir idare tarafından hakedişinden kesilerek ilgili vergi dairesine geç yatırılmasının ihaleyi gerçekleştiren idarece bilinemeyeceği, basiretli tacir olarak ihaleye teklif veren isteklilerin vergi borcuna ilişkin durumlarını önceden takip ve kontrol etmek suretiyle verdikleri taahhütlerin gereğini yerine getirmek zorunda oldukları, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Erzurum İl Sağlık Müdürlüğü'nce 21/09/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Tortum ASM + TSM İnşaatı Yapımı” işi ihalesinin davacı üzerinde bırakıldığı, 03/10/2016 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile davacının sözleşme yapmaya davet edildiği, davacı tarafından sözleşmeye davet yazısı üzerine idareye Erzurum Vergi Dairesi Başkanlığı’nın ... tarih ve ... sayılı yazısının sunulduğu, bu yazıda davacının ihale tarihi olan 21/09/2016 tarihi itibarıyla 13.619,52-TL tutarında vergi borcunun bulunduğunun belirtildiği,

Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi’nin 03/10/2016 tarihli yazısında da ihale tarihi olan 21/09/2016 tarihi itibarıyla borca yürütülen gecikme faiziyle birlikte 14.104,22-TL vergi borcunun bulunduğunun belirtildiği, bunun üzerine ihaleyi yapan idarenin davacı ile sözleşme imzalamadığı, 12/10/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile de kesinleşmiş vergi borcu bulunduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ...

İnş. Ltd. Şti. üzerine bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "... Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...)

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

Kurum, dördüncü fıkranın (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibarıyla belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. " kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale dışı bırakılma" başlıklı 52. maddesinde, "(1) Kanun'un 10'uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince:

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan, ... adaylar ve istekliler değerlendirme dışı bırakılırlar.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir. (...)

(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki "Türkiye'de kesinleşmiş vergi borcu"nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirlenir.

(...)

(7) Türkiye'de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;

a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

... kabul edilecektir." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler" başlıklı 17. maddesinde, "17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (...)(d) bendinde, "Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan (...) isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurula bağlanmıştır.

17.4. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak,

17.4.1. Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim, motorlu taşıtlar, şans oyunları, damga, banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiler ile bu alacaklara ilişkin vergi ziyaı cezaları, gecikme zammı ve faizleri bağlamında toplam 5.000-TL'yi aşan tutarlardaki harçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.

17.4.2. İsteklinin; a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,

(...) kabul edilecektir.

17.4.3. İsteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, başvuracakları herhangi bir vergi dairesinden veya Gelir İdaresi Başkanlığı'nın internet adresi (www.gib.gov.tr) üzerinden almaları mümkündür. Bu belgenin, son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve isteklinin 17.4.1. numaralı alt maddede belirtilen alacak türlerinden olan borçları dikkate alınarak ilgili vergi dairelerinden temin edilen bilgiler kapsamında düzenlenmesi gerekmektedir. (...)

17.6.3. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir... " kuralına yer verilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Amme alacaklarını kesip ödemek mecburiyetinde olanlar" başlıklı 22. maddesinde, ''Amme alacağını borçlusundan kesip tahsil dairesine ödemek mecburiyetinde olan hakiki ve hükmi şahıslar, bu vazifelerini kanunlarında veya bu kanunda belli edilen zamanlarda yerine getirmedikleri takdirde, ödenmeyen alacak bu hakiki ve hükmi şahıslardan bu kanun hükümlerine göre tahsil olunur.'';

"Amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ile işlem yapanların sorumlulukları" başlıklı 22/A maddesinde, ''Maliye Bakanı, aşağıdaki ödeme ve işlemlerde, Maliye Bakanlığı'na bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borcun bulunmadığına ilişkin belge aranılması ve yapılacak ödemelerden istihkak sahiplerinin amme borçlarının kesilerek ilgili tahsil dairesine aktarılması zorunluluğu ile kesintilere asgari tutar ve oran getirmeye, kapsama girecek amme alacaklarını tür, tutar, ödeme ve işlemler itibarıyla topluca veya ayrı ayrı tespit etmeye, zorunluluk getirilen ödeme ve işlemlerde hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağını ve uygulamaya ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.

1. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na tabi kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermaye işletmelerinin yapacağı her türlü ödemelerde,

2. 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumlar ile kamu tüzel kişiliğini haiz kurum ve kuruluşların (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) mal veya hizmet alımları ile yapım işleri nedeniyle hak sahiplerine yapacakları ödemelerde....'' kuralına yer verilmiştir.

23/12/2017 tarih ve 30279 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Maliye Bakanlığı Tahsilat Genel Tebliği Seri A Sıra No:1'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 4. maddesinde, “vadesi geçmiş borç” olarak madde kapsamına giren amme alacakları;

"i) Tür olarak; yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim, motorlu taşıtlar, şans oyunları, damga, banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiler ile harçlar ve bu alacaklara ilişkin vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri,

ii) Tutar olarak; kapsama giren amme alacaklarının toplam 2.000 lirayı aşan tutarı şeklinde belirlenmiştir.''

Aynı Tebliğ'in 5. maddesinde, '' 5.5. Tebliğin bu bölümünün “5.1.”, “5.2.”, “5.3.” ve “5.4.” alt bölümlerinde belirtilen kurum ve kuruluşların, hak sahiplerine ödeme yapmadan önce vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgeyi aramaları gerekmektedir.

6183 sayılı Kanun'un 22/A maddesinin Maliye Bakanına verdiği “yapılacak ödemelerden istihkak sahiplerinin amme borçlarının kesilerek ilgili tahsil dairesine aktarılması zorunluluğu getirme” yetkisine istinaden, Tebliğin bu bölümünün “4/i” alt bölümünde belirlenen alacak türlerinden yine aynı bölümün “4/ii” alt bölümünde belirlenen tutarın üzerinde vadesi geçmiş borcun bulunması hâlinde, borçlunun talebinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ödenecek tutardan, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgede belirtilen borç tutarını aşmamak üzere kesinti yapılarak ilgili tahsil dairesi hesabına aktarılması zorunluluğu getirilmiştir.'' kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihale uhdesinde bırakılan ve sözleşme imzalamaya davet edilen davacının, sözleşmeye davet yazısı üzerine idareye sunduğu Erzurum Vergi Dairesi Başkanlığı ve Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi’nin yazılarında, ihale tarihi itibarıyla 14.104,22-TL vergi borcu bulunduğunun belirtildiği, ancak davacının Afyonkarahisar Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü'ne yaptığı bir iş nedeniyle 163.707,39-TL istihkak bedeli tahakkuk ettiği, 06/09/2016 tarihinde belediye tarafından internet üzerinden yapılan borç sorgulamasında davacının 13.526,28-TL vergi borcu bulunduğunun tespit edildiği ve bir gün sonra vergi borcu kesintisi yapılarak 07/09/2016 tarihinde kalan bakiye rakamın hesaplarına yatırıldığı anlaşılmıştır.

07/09/2016 tarihinde kaynaktan kesinti yaparak vergi borcunu cebren tahsil eden Afyonkarahisar Belediyesi, tahsil ettiği vergi borcunu ilgili vergi dairesine 26/09/2016 tarihinde göndermiş olup, dava konusu ihale ise 21/09/2016 tarihinde yani vergi borcunun kesinti yapılarak tahsil edilmesinden 14 gün sonra yapılmıştır.

07/09/2016 tarihinde kesinti yaparak vergi borcunu tahsil eden Afyonkarahisar Belediyesi'nin, amme alacağı olan vergi borcunu davacıya yapılacak olan ödemeden cebren tahsil ettikten sonra, bu meblağı tahsil dairesine aktarmak mecburiyetinde olduğu kuşkusuz olup aktarılan mevzuat hükümlerinde de, kesintiyi gerçekleştiren kurumların bu vazifelerini kanunlarda belli edilen zamanlarda yerine getirmedikleri takdirde, ödenmeyen alacağın kesintiyi yapan hakiki ve hükmi şahıslardan tahsil olunacağı açık biçimde düzenlenmiştir.

Bu durumda, Afyonkarahisar Belediyesi tarafından davacıya ait hakedişin bloke altına alındığı tarih olan 07/09/2016 tarihi itibarıyla davacının vergi borcunun kapatılması mümkün iken, kesintiyi yapan belediyenin yapmış olduğu kesintiyi kanuni yükümlülüğü bulunmasına rağmen ilgili vergi dairesine aktarmakta geciktiği, davacının yapılan vergi kesintisinin ilgili vergi dairesine aktarılıp aktarılmadığını bilme ve denetleme imkânından hukuken ve fiilen yoksun olduğu, yapılan kesinti sonrası ihale tarihinde davacının muaccel bir borcu bulunmadığı, bu nedenle de davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının ihale tarihi itibarıyla vergi borcu bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu işleme yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.