Danıştay 13. Daire E.2017/1330 K.2022/2078

Dava konusu istem: Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 10/01/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Diyarbakır İli Sur İlçesi Mermer Jandarma Karakolu Yapım İşi" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/03/2017 tarih ve 2017/UY.III-760 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin ... 'a ait gerçek kişi ticari işletmesi iken 19/07/2016 tarihinde tür değiştirerek limited şirkete dönüştüğü, kuruluşta şirketin tüm hisselerine sahip olan ... 'un 05/09/2016 tarihinde vefat ettiği, dava konusu ihaleye davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, ...'a ait iş deneyim belgesi olduğu, ihale komisyonu tarafından iş deneyim belgesinin geçersiz olduğundan bahisle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Türk Ticaret Kanunu'nun 180. maddesinde, bir şirketin hukukî şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğunun belirtildiği. 181. maddesinde, sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı.

182 ilâ 193. maddelerde, tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği; ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin olarak ise herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, genel düzenlemelerden hariç olarak 194. maddede özel bir hükmün yer aldığı, bu düzenlemelerden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından,

doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyâsen uygulanamayağı, dolayısıyla dava konusu ihtilafta 180. maddenin kıyâsen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği; ayrıca, Kanun'un 183. maddesindeki, "Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur" hükmünün genel bir düzenleme olduğu, ihaleler bakımından özel kanun olan Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "...

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları... zorunludur," hükmünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği;

Bu durumda, 19/07/2016 tarihinde tür değiştirerek limited şirkete dönüşen davacı şirketin kurucusu olan ...'un 05/09/2016 tarihinde vefat ettiği göz önüne alındığında, "Diyarbakır İli Kayapınar İlçesi 40 Derslik Genel Lise Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak ... adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin davacı şirket tarafından kullanılması hukûken mümkün olmadığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 192. maddesinin göz ardı edildiği, buna göre bir ticari işletmenin ticari şirkete dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193. maddelerin kıyâsen uygulanabileceği, geçerli bir tür değişiminin yapıldığı, ticari işletme döneminde edinilen iş deneyim belgesinin yeni kurulan limited şirkete intikal etmesi gerektiği, öte yandan en düşük teklif kendileri tarafından yapıldığından tesis edilen dava konusu işlemin kamu yararına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, söz konusu iş deneyim belgesinin tüzel kişilik adına değil, şirketin kurucusu olan ve vefat eden gerçek kişi ...'a ait olduğu, ticari işletmenin limited şirkete dönüşmesi durumunda yeni türe dönüşen şirketin eskisinin devamı olacağına ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı, ... 05/09/2016 tarihinde vefat ettiğinden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47/6 maddesi uyarınca belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması şartının yerine gelmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.