Danıştay 13. Daire E.2017/1514 K.2021/2480

Dava konusu istem: Deniz İkmal Merkezi Komutanlığı'nca 18/08/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Kalaysız Zehirli (Antifouling) Boya" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/11/2016 tarih ve 2016/UM.III-2731 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.6’ncı maddesinde, "ihale konusu boyanın hacimce katı madde oranını belirtir belge" ile "müspet sonuç belgesinin" noter onaylı olarak ihale aşamasında teklifle birlikte sunulacağına ilişkin düzenleme bulunduğu,

Davacı tarafından, dava konusu işlemin bilimsel ve teknik incelemeye konu edilmesi, bu sebeple bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğine yönelik isteminin, davaya konu uyuşmazlığın yeterlik kriterleri olarak belirlenen belgelerin sunulmasına ve değerlendirilmesine ilişkin olduğu göz önüne alınarak yerinde görülmediği,

Uyuşmazlıkta, davacının A/F795 kodlu boya için daha önce müspet sonuç alındığına ilişkin belge ile teklif edilen boyanın katılık oranının %58 olduğunu gösterir belgenin ihale kapsamında sunulduğu, ancak A/F795 kodlu boyaya ilişkin katalog bilgisinde boyanın katılık oranının %50 olarak belirlendiği, davacı tarafından katılık oranı %58 olan boyanın uygulamasına dair bir belge sunulmadığı, oysa teklif edilen boyaya ilişkin müspet sonuç alındığının belgelendirilmesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacının aynı idare tarafından yapılan, … ihale kayıt numaralı kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede, … firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyayı teklif eden …Tersanecilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmayarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği iddiasına ilişkin olarak, söz konusu hususun şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği, 4734 sayılı Kanun'un 54 ve 56. maddeleri uyarınca şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen bir hususun Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunda değerlendirilebilmesine olanak bulunmadığı göz önüne alındığında, dava konusu işlemin söz konusu hususa ilişkin inceleme yapılmamasına yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale şartnamesinde belirtilen belgelerin eksiksiz olarak sunulduğu, aynı ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olan firma tarafından da %58 katılık oranına sahip boya teklif edildiği hâlde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, bu hâliyle uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, T.C.

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Gölcük Tersanesi Komutanlığı'nın 23/08/2016 tarihli görüş yazısında yüksek katı madde oranına sahip boyanın tercih edilmesinin daha uygun olacağı yönünde görüş belirtildiği, %58 katılık oranına sahip boya ile %50 katılık oranına sahip boya arasında kimyasal içerik açısından fark bulunmadığı, bununla birlikte %58 katılık oranına sahip boyanın kapatıcılığının ve verimliliğinin daha yüksek olduğu, sunulan müspet sonuç belgesinin teklif edilen ürünün kalite standardını göstermeye yettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale dokümanında T.C. Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Gölcük Tersanesi Komutanlığı tarafından son 5 yıl içerisinde düzenlenmiş müspet sonuç belgesinin sunulmasının şart koşulduğu, davacı tarafından %50 katılık oranına sahip A/F795 ürününe ait müspet sonuç belgesi ibraz edilirken, %58 katılık oranına ait A/F795N ürününün teklif edildiği, teklif edilen ürünle müspet sonuç belgesi sunulan ürünün aynı olmadığı, T.C.

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Gölcük Tersanesi Komutanlığı'nın 23/08/2016 tarihli görüş yazısında %58 katılık oranına sahip (A/F795N) boyanın daha önce hiç uygulanmadığı, ancak yüksek katı madde oranına sahip boyanın tercih edilmesinin daha uygun olacağı yönünde görüş belirtildiği, teklif edilen ürünün kalitesi daha yüksek olsa dahi, sunulan müspet sonuç belgesinin teklif edilen ürüne ilişkin olmadığı, ilgili belgenin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, dolayısıyla teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Deniz İkmal Merkezi Komutanlığı tarafından 18/08/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kalaysız Zehirli (Antifouling) Boya” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusu idarenin 06/10/2016 tarihli yazısı ile reddedilmiştir.

Bu karar üzerine davacı tarafından 14/10/2016 tarihli dilekçeyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunda;

1) İlgili ihale kapsamında teklif edilen A/F795 kodlu kalaysız zehirli boyanın istenen özellikleri haiz olmasına rağmen İdari Şartname’nin 7.5.6.2’nci maddesinde yer alan müspet sonuç belgesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan boyanın %58 katı madde oranına sahip olmasının müspet sonuç belgesinde yer alan boyadan farklı bir boya olduğu anlamına gelmediği, katı madde oranının sebep gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, idareye şikâyet dilekçesi ekinde müspet sonuç belgesi alınan boya ile teklif edilen boyanın teknik olarak aynı olduğuna ilişkin belgelerin sunulduğu, ancak idare tarafından bu belgelerin dikkate alınmadığı,

2) Aynı idare tarafından 16/12/2014 tarihinde düzenlenen … İKN’li kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede, … firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyasını teklif eden Hersek Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı ve teklifin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

iddiaları ileri sürülmüş, davacının birinci iddiası, dava konusu ihalede teklif edilen ürünle müspet sonuç belgesi sunulan ürünün aynı olmadığı gerekçesiyle esastan, ikinci iddiası ise, söz konusu iddiaya şikâyet dilekçesinde yer verilmediği gerekçesi ile 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının birinci iddiası yönünden temyize konu Mahkeme kararının incelenmesi;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacının ikinci iddiası yönünden temyize konu Mahkeme kararının incelenmesi;

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, anılan Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında davacı şirketin, aynı idare tarafından 16/12/2014 tarihinde düzenlenen … İKN’li kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede, …firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyasını teklif eden … Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmayarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği yönündeki iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'da şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu (Kurum)'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir. Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kurum'un bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kurul tarafından incelenemeyeceğinden, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının ikinci iddia yönünden de onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.