Danıştay 13. Daire E.2017/1812 K.2021/2080

Dava konusu istem: Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 13/07/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Tekirdağ Limanı ile Bandırma ve Tekirdağ Limanı ile Derince Limanı Arasında, Vagonların ve Diğer Demiryolu Araçlarının 3 yıl Süreyle Tren Feriyle Taşınması Hizmet Alımı" ihalesine katılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 31/08/2016 tarih ve 2016/UH.I-2211 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının, ihaleye katılım esnasında sunulan banka referans mektubunun fotokopi olduğu, imza sirkülerinin ise örnek şerhi taşıdığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; anılan belgelerin mevzuata uygun olarak sunulduğu iddiasına yönelik olarak 28/02/2017 tarihli ara kararla davalı idare tarafından ihaleyi yapan idareden temin edilerek Mahkemeye sunulan cevabi yazıda söz konusu evrak asıllarının ihale dosyasında yer almadığı, bu sebeple fotokopilerinin gönderildiğinin bildirildiğinin görüldüğü,

bu evrak üzerinden yapılan değerlendirmede, her ne kadar imza sirkülerine yönelik ara kararı gereği yerine getirilmemiş ise de; banka referans mektubunun ilgili mevzuata göre noter onaylı olması gerektiği ya da ihaleyi yapan idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretinin sunulması gerektiği halde davacı tarafından sunulan banka referans mektubunun “fotokopi” olduğu ve noter onayı ya da ihaleyi yapan idare tarafından yazılmış aslına uygun olduğunu belirten bir ibare içermediği görüldüğünden ve bu durum tek başına davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yeterli olduğundan dava konusu işlemin

davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Öte yandan, davacı şirket tarafından, ihaleye katılan diğer iki isteklinin danışıklı hareket ederek rekabet ve saydamlık ilkelerinin ihlal edildiği iddiasında bulunulmuş ise de dava dosyası içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, isteklilerin kendi aralarında ortak hareket ettiklerine yahut anlaştıklarına dair somut bir bilgi ya da belge bulunmadığı görüldüğünden buna yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği tren ferinin teknik özellikleri itibariyle teknik şartnameye uygun olmadığı iddia edilmekte ise de ihale konusu işin Teknik Şartnamesinde teknik özellikleri uygun olmayan tren feri konusunda tüm mali, hukuki ve teknik sorumluluğun yükleniciye ait olduğu hususunun öngörüldüğü;

yine ihale konusu işe ait sözleşme tasarısında teknik şartnameye aykırılık halinde öncelikle cezai işlem uygulanacağı, aykırılığın devam etmesi halinde ise sözleşmenin feshedilebileceği öngörüldüğünden, teklif edilen tren ferinin işe uygun olup olmadığının kontrolünün muayene ve kabul işlemleri sırasında gerçekleştirilebileceği ve neticesine göre ihaleyi yapan idare tarafından işlem tesis edilebileceği anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuka aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkemece eksik inceleme yapılarak hatalı bir karar verildiği, sunulan imza sirküleri, noter tasdikli ve "aslı gibidir" onaylı olmasına rağmen Mahkemece bu imza sirkülerinin "örnektir" ibaresi taşıdığının belirtildiği, halbuki söz konusu imza sirkülerinde "İşbu örnek aslının aynısıdır" ve "İşbu örnek aslı noterliğimizde … tarih ve …yevmiye sayısı ile yapılmış işlemin aynıdır" ibarelerini içerdiği,

banka referans mektubunun aslının sunulduğu ve söz konusu belge aslının ihalenin sonuçlanması üzerine davalı idare tarafından bankaya iade edildiğinin belirtilmesine ve bu mektubun aslının sunulup sunulmadığının ilgili bankaya yazılarak tespiti talep edilmesine rağmen Mahkemece bu delil toplanmadan teminat mektubunun aslının sunulmadığı kanaatine varıldığı, ihale dosyasına sunulan belgelerin şartnameye uygun olduğu,

ihalede teklif veren diğer isteklilerin kendi aralarında ortak hareket ettikleri açık olmasına rağmen Mahkemece diğer isteklilerin kendi aralarında ortak hareket ettiklerini gösteren herhangi bilgi ve belgeye rastlanmadığının belirtilmesinin dosya kapsamına açıkça aykırı olduğu, dava konusu ihaleye toplamda üç isteklinin katıldığı,

diğer iki isteklinin danışıklı bir şekilde birlikte hareket ettiği, 10/03/2016 tarihli ihaleye tek başına katılan ve söz konusu ihalede yeterli koşulları sağlayamayan isteklinin o ihalede teklif verirken bildirdiği gemiyi, dava konusu ikinci ihale sürecinde diğer istekliye vererek bu kişinin de söz konusu ihaleye katılmasını sağladığı, bu şekilde diğer istekli ile birlikte hareket ettiği, rekabeti ve saydamlığı ihlal ederek şirketlerinin bu ihale konusu işi almasına mani olmayı amaçladığı,

isteklilerden birinin ihalede kendisine rakip olan başka bir istekliye kendi gemisini vermesinin hayatın olağan akışı ve basit bir kiralama işi ile açıklanamayacağı, bu kiralama ilişkisinin tarafların ortak hareket ettiğinin açık bir göstergesi olduğu, Mahkemece bu hususun dikkate alınmadığı ve ihalenin danışıklı işlemlerle rekabete aykırı bir şekilde gerçekleştiği hususunun göz ardı edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kamu ihale mevzuatı hükümlerinden, istekliler tarafından sunulan noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması gerektiği, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile ibraz edilenin aynıdır ve bu anlama gelecek bir şerh taşıyanların geçerli kabul edilmemesi gerektiğinin anlaşıldığı, idare tarafından davacı şirketin imza sirkülerinin örnek şerhi taşıdığı ve banka referans mektubunun ise fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak belirtilen belgelerin asıl suretlerinin incelenmesinde, imza sirkülerinin Üsküdar 1. Noterliği tarafından …. tarihinde onaylandığı ve üzerinde “örnektir” ibaresinin yer aldığı, noter onaylı belgelerin üzerinde aslına uygun olduğunu belirten ibarelerin yer alması gerektiği, ancak söz konusu belge üzerinde aslına uygun olduğunu belirten herhangi bir ibarenin bulunmadığı,

istekliler tarafından teklifleri kapsamında sunulan belgelerin noter onaylı olması gerektiği ya da idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin sunulması gerektiği, ancak davacı şirket tarafından sunulan banka referans mektubunun “fotokopi” olduğu, söz konusu belge üzerinde ise herhangi bir noter onayı ya da idarece aslına uygun olduğunu belirten herhangi bir ibarenin olmadığı, üzerinde sadece banka şubesine ait olan kaşe ve imzanın olduğu, bu itibarla söz konusu belgenin de mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığı;

ihaleye teklif veren diğer isteklilerin kendi aralarında ortak hareket ettikleri iddiasına ilişkin olarak ihale işlem dosyası içerisinde yer alan belgelerden isteklilerin kendi aralarında ortak hareket ettiklerine dair ve 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesine aykırılık teşkil edecek herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılamadığı,

aynı idare tarafından daha önce yapılmış olan ve iptal edilmiş olan ihaledeki bilgi ve belgelerin şikâyete konu ihalede değerlendirilemeyeceği, sadece söz konusu ihaledeki bilgi ve belgelerin incelenmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale konusu iş için kullanacağı geminin Şartnameye aykırı olduğunu iddiasına ilişkin olarak ise idare tarafından isteklilerin teklifleri ekinde ihale konusu iş kapsamında temin edilecek gemiye ilişkin olarak hangi özelliklere yer verilmesi gerektiğinin Teknik Şartname'de belirtildiği,

teklif edilen geminin Teknik Şartname'ye ve ihale konusu işe uygunluğunun kontrolünün ise sözleşmeyi müteakip yapılacak olan muayene ve kabul komisyonu tarafından yapılacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.