Danıştay 13. Daire E.2017/1925 K.2021/465

Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşu tarafından, 04/06/2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında yayınlanmaya başlayan "…" isimli dizide 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8/2. maddesinin tekraren ihlal edildiğinden bahisle 375.735,00-TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı yayın kuruluşu tarafından 04/06/2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında yayınlanmaya başlayan "…" isimli program için kullanılan koruyucu sembollerin hatalı ve eksik olduğu,

saat 20.00 sıralarında, başka bir deyişle çocuk ve gençlerin izleyebileceği bir saatte yayınlanan dava konusu yayın ile 6112 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." hükmünün ihlal edildiği,

öte yandan, davacı yayın kuruluşunun daha önce 06/12/2011 tarihli yayını nedeni ile Kurul'un … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … no'lu karar ile 6112 sayılı Kanun'un 8/2. maddesini ihlal ettiğinden bahisle uyarı cezası ile cezalandırıldığı, bu durumda, davacı yayın kuruluşunun 6112 sayılı Kanun'un 8/2. maddesini tekraren ihlal ettiği anlaşıldığından, para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, "…" logosu ile yayın yapan TV kanalında 04/06/2015 tarihinde yayınlanan "…" isimli dizide yayın ilkesinin ihlal edilmediği, programa ait görüntüler bir bütün olarak izlendiği takdirde, aşırılığa kaçmayan bir görsel anlatımın uygulandığının, abartılı görsel efektlerin kullanılmadığının görüleceği, programın sinema sektörünün en çok işlediği konulardan biri olan polisiye olayları ve suç örgütlerinin maceralarının aktarılması niteliğinde olduğu,

bu tarz filmlerde kullanılan görüntüler ile … filminde geçen diyaloglar ve görüntüler karşılaştırıldığında, yerli dizinin şiddete yönelik sözel ve görsel anlatımlarının, dünya sinema klasiklerinde yer alan diyaloglara nazaran çok daha "hafif" bir üslup içerdiği, programda yer alan görüntü ve diyalogların, ihlalin varlığı neticesi doğuracak yoğunlukta bulunmadığı, dizi yayını iki saate yakın bir zamanı kapsamasına karşın, ihlal olduğu iddia edilen görüntülerin saniyeler ile sınırlı olarak aktarılan anlık olayların iletilmesinden ibaret olduğu, bu tarz polisiye filmlerin doğası itibarıyla bu tarz görüntülerin yayınlanmasını zorunlu kıldığı,

dava konusu dizi filmde yayının hiçbir yerinde müstehcenlik, pornografi, ahlaksızlık olmadığı, yayının bir dizi film yani kurgu olduğu, yapılanın bir sanat olduğu ve sorgulanamayacağı, gerçek olup olmadığı, nasıl anlatılması gerektiği ve bazı sahnelerin, konuşmaların gerekli olup olmadığı ile ilgilenilemeyeceği, bu durumun eseri yaratanın tercihinde olduğu, dizinin tümü izlendiğinde senaryosunda samimi ilişkiler, iyi kalpli ve dürüst insanların özellikle ön planda ele alındığı ve rol model oluşturulduğu, bu nedenle böyle uzun soluklu filmlerin bazı saniyelik sahnelerden alıntı yapılarak değerlendirilmemesi,

filmin bütünü ve verdiği mesajın dikkate alınması gerektiği, ayrıca bu tür dizilerin yani dramatik yapımların izleyiciyi davalı idarenin kabulünün aksine etkilemeyeceği yolunda birçok bilimsel görüşün mevcut olduğu, ayrıca Mahkemece uzman değerlendirmesi yapılıp sonuca ulaşılması gereken konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın davanın reddine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından,.

İdare Mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olup hukuka aykırılık taşımadığı, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz nedenlerini belirlemiş olup, söz konusu Mahkeme kararının temyizinde bu sebeplere bir uygunluk bulunmadığı, diğer taraftan, mahkeme kararı hukuka aykırılık açısından değerlendirildiğinde, kanunda ifadesini bulan “hukuka aykırılık”ın, “maddi hukuka aykırılık” olarak kabul edildiği, temyize konu Mahkeme kararında eksik ya da hiç uygulanmamış bir hukuk kuralının mevcut olmadığı,

idari yargıda, Danıştay Dava Daireleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin kararlarının ancak bu mahkemelerin bir hukuk kuralını yanlış uygulamaları durumunda temyize konu olabildiği, açılan davada karar veren. İdare Mahkemesince iddia ve savunmaların değerlendirilmiş olup, usule ve kanuna uygun olarak davanın reddi kararı verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait "…" logosu ile yayın yapan TV kanalında, 04/06/2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında yayınlanmaya başlayan "..." isimli dizide 6112 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinin tekraren ihlal edildiğinden bahisle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … sayılı karar ile davacı şirkete 375.735,00 TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiştir. Bunun üzerine söz konusu idari işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Yayın hizmeti ilkeleri" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağı.

"İdarî yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin 2. fıkrasında ise 8. maddenin 2. fıkrasında belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verileceği kurallarına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı hâller" başlıklı 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği;

ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı. "Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi" başlıklı 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu.

"Bilirkişinin haber verme yükümlülüğü" başlıklı 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu. "Bilirkişinin yetkileri" başlıklı 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği.

"Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde,

bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği. "Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi" başlıklı 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu;

bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, izleme ve değerlendirme raporuna göre "..." logosu ile yayın yapan TV kanalında, 04/06/2015 tarihinde saat 20.00 sıralarında yayınlanmaya başlayan "..." isimli dizide, kaba kuvvet, dayak, işkence, kesici silahlar ve darp aletleriyle uygulanan şiddet görüntülerinin yer aldığı, izleyiciyi dehşete düşürücü nitelikte, aşırı ölçülerde acı verdiği açık olan ve kasıtlı şiddet eylemleri şeklinde ifade edilen "abartılı şiddet" içeren işkence, bıçaklama, ağır yaralama, öldürme eylemlerine yer verildiği, ayrıca bu sahnelerde şiddetin etkisinin, görüntü, müzik ve ses efektleriyle de arttırıldığı,

şiddet görüntülerinin ayrıntılı bir biçimde ve uzatılarak gösterildiği, dizi filmin ana konusunun yasalara aykırı eylemler olduğu ve içeriğin bu tür eylemler etrafında şekilleniyor olduğu, uygulanan şiddet eylemlerinin meşrulaştırılıyor, cezasız kalıyor, bu yolla özendiriliyor, hatta eylemi yapanların kahramanlaştırılıyor nitelikte olduğu,

saat 20:00'den itibaren yayınlanmaya başlayan dizi filmde yer alan söz konusu sahnelerdeki şiddet içeriklerinin, korumalı zaman dilimlerinde ekran başında olabilecek çocukların ruh sağlıklarını olumsuz yönde etkileyebileceği, onarımı güç olumsuz psikolojik etkilere neden olabileceği ve içinde yaşadıkları dünyayı olduğundan daha kötü algılamalarına yol açabileceğinin değerlendirildiği,

bahse konu yayının, çocuk ve gençlerin ekran başında olma ihtimali yüksek olan korumalı saatler içinde yayınlandığı gerekçesiyle davacı hakkında tekerrür nedeniyle idari para cezası yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyıp taşımadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden,

uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyıp taşımadığının, dolayısıyla ihlal teşkil edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen, Ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " (...) daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır".

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.".

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" kuralları yer almaktadır.

Bu duruma göre, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocukların yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.