Danıştay 13. Daire E.2017/1973 K.2021/2650

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 16/03/2016 tarih ve 2016/DK.D-37 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı tarafından 15/01/2016 tarihinde yapılan başvuru ile şirketin ana faaliyet konusu içerisinde yer aldığı belirtilen; maden ve kaynak sularının ve ihtiyaç maddelerinin üretimi, toptan ve perakende alımı, satımı, ithalat ve ihracatını yapmak için talep edilen mal ve hizmet kalemlerinin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvurunun davaya konu Kurul kararı ile reddedildiği;

Davacı şirketin ana sözleşmesinin kuruluş amaç ve faaliyet konusunun "Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde turizme elverişli tesisler kurmak, gıda ürünleri üretmek, işlemek, depolamak, satmak, pide, pasta, unlu mamuller, ekmek fırınları ve benzeri tesisleri kurmak, işletmek, işlettirmek, katering hizmetleri yapmak, gerçek ve tüzel kişilerin yemekli toplantılarının organizasyonunu yapmak, yemek üretim tesisleri kurmak, kurulu olanları devralmak, satın almak, kiralamak, işletmek, kiraya vermek, otel, tatil köyü konaklama tesisleri, spor sağlık ve sosyal tesisleri, açık ve kapalı yat limanı, restoran, kafeterya, büfe, çay bahçesi, bira bahçesi,

bar, toplantı ve düğün salonları seminer, sempozyum, kongre amaçlı tesisler, yeme içme tesisleri gibi eğlence, ihtiyaç ve dinlenme tesisleri, plaj, kamping, turistik nitelikli yerleri inşa etme ve bu yerleri satmak ve işletmek veya bu şekilde tesis olunmuş yerleri satın almak, işletmeye açmak, kiralamak veya işlettirmek, turistik ve hediyelik eşya, oyuncak, kitap, dergi, kırtasiye, elektronik, müzik-film vb. konularla ilgili kaset, cd, dvd konsollar ile hobi ve kişisel ürünler ticareti yapmak, tütün ve tütün mamulleri, ekmek, yumurta, çay-kahve ve çeşitleri, kuruyemiş, süt ve süt ürünleri, dondurma çeşitleri, ambalajlı ürünler ( bisküvi,

cips, çikolata, şeker, sakız vb.) ambalajlı su ürünleri, her türlü sade, meyveli, kolalı, gazlı meşrubatlar, alkollü ve alkolsüz içkiler, meyve suları, maden ve kaynak sularının ve ihtiyaç maddelerinin üretimi, toptan ve perakende alımı, satımı, dağıtımı, ithalat ve ihracatını yapmak, bu amaçla satış otomatları satın almak, kiralamak, büfeler, mağazalar, satış reyonları dahil her türlü işletmeler açmak, kiralamak, inşa etmek, faaliyete geçirmek, işletmek, işlettirmek, konusu ile ilgili yurt içi ve yurt dışında bürolar, satış ve teşhir yerleri ve depolar açmak,

fayton araçlarını tüm müştemilatıyla temin etmek suretiyle işletmeciliği de dahil olmak üzere motorlu-motorsuz ulaşım araçlarıyla taşımacılık işletmesi kurmak, işletmek, işlettirmek, bu amaçla diğer şahıs ve şirketlerle işbirliği yapmak, şirketin tanıtımını sağlamak için her türlü reklam vermek gelirlerini artırmak amacıyla her türlü reklam almak, bu amaçla sözleşmeler akdetmek, tüm bu amaçlarla kısa ve uzun vadeli krediler almak, sınai ve ticari faaliyetlerde bulunmak, toplu konut dahil olmak üzere konut alanında, arsa satın almak, konut,

villa benzeri yapıları inşa etmek ve bu işleri arsa payı karşılığı sözleşmeler akdetmek suretiyle dahi yapmak, satın almak, satmak, kiraya vermek ve bu konularda gerçek yada tüzel kişilerle ortaklık tesis etmek, her türden hazır, seyyar veya taşınabilir/geçici tuvalet işletmeciliği yapmak; bu maksatla, her türden seyyar veya taşınabilir tuvaletler satın almak yaptırmak, kiralamak, kiraya vermek, işletmek veya işlettirmek, kurdurmak, tesis etmek ve ettirmektir." şeklinde olduğu,

Davacının temizlik malzemeleri ve ekipmanları, bina bakım onarım malzemesi ve araç bakım onarım malzemesine ilişkin mal alımlarının ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde olmadığı, LPG, sıvı, katı yakıt alımına ilişkin alımlar açısından belirsizlik bulunduğu; ürün satışı yapmak için reklam hizmeti, temizlik hizmeti, bina, tesis, makine araç bakım ve onarım hizmeti ulaşım hizmeti alımlarının ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde olmadığı, yardımcı araç ve ekipman kiralama hizmet alımları açısından belirsizlik bulunduğu anlaşıldığından, davacının mal ve hizmet alımları yönünden istisna kapsamına alınma isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istisna taleplerinin tamamının iştigal konularına giren ticari ve sınai faaliyetlerini eksiksiz ve tam olarak gerçekleştirme adına olduğu, temizlik malzemeleri ve ekipmanlarının alımı yönünden yapılan istisna talebinin tesislerin ve makinelerin temizliği için, Lpg sıvı ve katı yakıt alımının ürünlerin satış ve dağıtımı ile üretimde enerji olarak kullanılmak üzere talep edildiği, bina bakım onarım malzemelerinin tesislere ait binaların bakım ve onarımı için, reklam hizmetinin piyasada mevcut olan yoğun rekabet ortamında faaliyet göstermek için şirketin ve ürünlerin tanıtımını yapmak için talep edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini adına mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamına alınabileceği, davacı şirketin ticari ve sınai faaliyetleri ile ilişkisi olmayan genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamına alınamayacağı, her talep ve faaliyetin kendi içerisinde ayrı ayrı değerlendirmeye tâbi tutulduğu, daha önce kabul edilen istisna taleplerinin dava konusu işlem ile çelişkili olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.