Danıştay 13. Daire E.2017/2115 K.2021/3154

Dava konusu istem: ...Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 21/10/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2017 Yılı İçin Giresun Merkez - Bulancak - Piraziz - Keşap - Dereli (1. Grup), Espiye - Tirebolu - Görele - Eynesil (2. Grup), Şebinkarahisar(3. Grup) ve Alucra(4. Grup) İlçelerindeki Birimlerimiz İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlanması, Taşınması ve Servis İşi" ihalesinin 1. grubuna katılan davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/01/2017 tarih ve 2017/UH.I-183 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı şirketin uhdesinde bırakıldığı, dava dışı istekli tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonu tarafından 30/11/2016 tarih ve ...sayılı yazı ile Ordu Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu'ndan, davacı şirket ve ortaklarının Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY) ve diğer terör örgütleri ile iltisakı yahut irtibatı olup olmadığı hakkında bilgi verilmesinin istenildiği, bu istem üzerine,

Ordu Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu tarafından gönderilen 05/12/2016 tarihli araştırma tutanağında, ... isimli şahıs tarafından 20/07/2016 tarihinde davacı şirketin tüm aktif ve pasif hisselerinin ...'ya devredildiği, ...'nun babası ve ...'nun eşi ... isimli şahsın ise, FETÖ/PDY terör örgütü kapsamında ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... soruşturma numaralı dosyasıyla silahlı terör örgütü kurma, yönetme veya üye olma (FETÖ/PDY terör örgütü ile işbirliği içerrisinde hareket ettiği, üyesi olduğu veya yardımda bulunduğu gerekçesiyle) suçu kapsamında yürütülen soruşturmada, Gölköy İlçe Emniyet Müdürlüğünce hakkında işlem yapıldığı ve çıkarıldığı Mahkemece adli kontrol şartları uygulanarak serbest bırakıldığı, ... isimli şahısla ilgili olarak yapılan araştırmalarda, şahsın FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisakına ilişkin saptamalara yer verildiği ve adı geçen kişinin davacı şirketin gizli ortağı olarak değerlendirildiği;

bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan karar verildiği, hiçbir terör örgütü ile iltisaklarının bulunmadığı, şirket ortağı ... tarafından gerçekleştirilen hisse devrinin eşi ...'nun ilk evliliğinden olan ...'ya yapıldığı, aile içinde yapılan bu hisse devrinin FETÖ/PDY bağlantısını gizleme amaçlı olamayacağı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısının bulunduğuna ilişkin Ordu İl Emniyet Müdürlüğü'nce yapılan tespitin bulunduğu, 4734 sayılı Kanunu'n 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 21/10/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2017 Yılı İçin Giresun Merkez - Bulancak - Piraziz - Keşap - Dereli (1. Grup), Espiye - Tirebolu - Görele - Eynesil (2. Grup), Şebinkarahisar(3. Grup) ve Alucra(4.

Grup) İlçelerinde Bulunan Birimler İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlanması, Taşınması ve Servis İşi" ihalesinin 1. grubu davacı şirketin uhdesinde bırakılmış, aynı grupta ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan istekli tarafından, davacının FETÖ/PDY terör örgütüne üyeliği, irtibatı ve iltisakı olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarece 30/11/2016 tarih ve ...sayılı yazı ile Ordu Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu'ndan, ihale komisyonu kararında değerlendirmek üzere davacı şirketin ve ortaklarının adres, şirket vergi numarası, TC kimlik numarası,

17/05/2006, 14/02/2013, 28/07/2016 tarihlerinde yapılan değişiklik sonrasında ortakların listesine ve şirket adına ihaleye girmeye yetkili kılınan kişiye ilişkin bilgilere yer verilerek, Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY) ve diğer terör örgütleri ile iltisakı yahut irtibatı olup olmadığı hakkında bilgi verilmesi istenmiş, bu istem üzerine, Ordu Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu tarafından, Ordu İl Emniyet Müdürlüğünün 06/12/2016 tarih ve ...sayılı yazısına ek Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'ne hitaben düzenlenen 05/12/2016 tarihli araştırma tutanağı ihaleyi yapan idareye gönderilmiş, bunun üzerine,

idarece, davacı şirketin FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısı olduğunun tespit edildiğinden bahisle teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, bu karara karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 11/01/2017 tarih ve 2017/UH.I-183 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.