Danıştay 13. Daire E.2017/2799 K.2018/99

İstemin Özeti

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; işlem tarihinde Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) iştiraki davacı şirketin %51,94 oranında sermaye payının OYAK'a ait olduğu, davacı şirketin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin (d) bendi uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde OYAK'ın Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı olduğununun açıkça belirtildiği, OYAK ve Milli Savunma Bakanlığı arasında organik bir bağ bulunduğu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının OYAK üyelik aidatının tercihe bağlı olarak ödenip ödenmeme durumunun bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi … ' nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, Ordu Yardımlaşma Kurumu iştiraki.

A.Ş.'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun kapsamında bulunduğuna ilişkin 06.04.2010 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle Ordu Yardımlaşma Kurumu'nun (OYAK) hukukî satatüsünün incelenmesi gerektiği, OYAK'ın Milli Savunma Bakanlığı'nın ana hizmetlerine ilişkin bir görev üstlenmediği, 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu ile üyelerine kanunda düzenlenen sosyal yardımları ve hizmetleri sağlamak amacıyla kurulmuş, özel hukuka tabi bir kuruluş olduğu, Milli Savunma Bakanlığı ile arasında hiyerarşik ilişki veya vesayet bağının olmadığı,

205 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtildiği üzere Yönetim Kurulu'nun OYAK Genel Kurulu tarafından ibra edildiği, OYAK'ın Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından denetlenmediği, denetiminin kendi organı olan Denetleme Kurulu tarafından gerçekleştirildiği, OYAK'ın organlarının oluşumunda Milli Savunma Bakanı'nın sınırlı bir yetkiye sahip olduğu, Milli Savunma Bakanı'na OYAK'ın üyelerini atama ve azletme gibi üstün yetkiler verilmediği, Milli Savunma Bakanlığı teşkilat yapısında OYAK'a, Bakanlığa bağlı birimler arasında yer verilmediği.

205 sayılı Kanun'un 18. maddesinde, OYAK'ın gelirlerinin üyelerinin aylıklarından yapılan kesintilerden, kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden ve yapılan bağışlardan oluştuğu belirtildiğinden OYAK'ın kamu kaynağı kullanmadığının açık olduğu; genel, katma veya özel bütçeden herhangi bir pay almadığı, 5018 sayılı Kanun'da kamu bütçesi içinde yer alan kurumların Kanun'a ekli cetvellerle sayma suretiyle belirtildiği ve ekli cetvellerde belirtilen kurum ve kuruluşlar arasında OYAK'ın yer almadığının görüldüğü, 205 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasında OYAK'ın özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun belirtildiği,

aynı Kanun'un 33. maddesinde de OYAK'ın ticaret şirketi gibi faaliyette bulunmasına ilişkin düzenlemeye Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yer verildiği, bu durumun Kanun koyucunun OYAK'ın kuruluşundan itibaren bir ticari şirket gibi faaliyette bulunmasını amaçladığını gösterdiği, OYAK’ın 26.07.1962 tarihinde Ankara Ticaret Odasına … sicil numarası ile kayıt yaptırdığı, 6012 sayılı Türk Ticaret Kanunu gereğince basiretli bir tacir olarak hareket etme yükümlülüğü altında olması,

özel hukuk hükümlerine tabi olan OYAK'ın rekabet hukuku açısından diğer özel hukuk hükümlerine tabi şirketlerle eşit koşullara tabi olması gerektiğinden OYAK'ın bir özel hukuk tüzel kişisi olarak nitelendirilmesi gerektiği, 205 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, OYAK'ın mali ve idari bakımdan özerk olduğunun belirtildiği,

idari özerkliğin, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç duymaksızın tek başına karar alıp bu kararları yürütebilme, mali özerkliğin ise kendi bütçesini oluşturabilme ve oluşturduğu bütçeyi kurumun amaçlarını gerçekleştirmek için kullanabilme yetkisine sahip olmayı sağladığından bağlı kuruluş tanımı ile idari ve mali özerklik kavramlarının birbiriyle örtüşmediği, idari ve mali özerkliğe sahip bir kuruluşun bağlı kuruluş olarak nitelendirilmesinin mümkün olmayacağı.

OYAK'ın niteliğinin açıklığa kavuşturulmasının ardından, işlem tarihi itibarıyla OYAK'ın yarıdan fazla hissesine sahip olduğu davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunup bulunmadığına yönelik değerlendirme yapıldığında, 205 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki "Milli Savunma Bakanlığı'na bağlı olmak" ibaresinin, 3046 ve 4734 sayılı Kanunlarda ifade edilen anlamda bir bağlı kuruluş olmayı ifade etmediği, OYAK ile Milli Savunma Bakanlığı arasında bir hiyerarşinin veya vesayet bağının olmadığı, bir bakanlığın bağlı kuruluşu olabilmenin ön şartının bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana hizmetleri yürütmek olduğu,

OYAK'ın ise toplanan üyelik kesintileri ve bu kesintilerin işletilmesinden elde edilen gelirlere dayalı olarak üyelerine bu Kanun'da yer alan sosyal yardım ve hizmetleri sağlayan bir kurum olduğu, Milli Savunma Bakanlığı'nın görev alanına giren bir ana hizmet yürütmediği, 205 sayılı Kanun'un 1. maddesinde de açıkça yer verildiği üzere OYAK'ın özel hukuk hükümlerine tabi, mali ve idari bakımdan özerk bir tüzel kişi olduğu, bu kapsamda, OYAK tarafından yapılan işlemler ve harcamalar üzerinde Bakanlığın veya herhangi bir kamu otoritesinin vesayet denetiminin bulunmadığı.

Kurumun senelik bilanço ve kâr-zarar hesapları ve yapılan işler raporu ile Denetleme Kurulu tarafından işlemlerin ve hesapların denetlenmesi neticelerini ve bunların tetkik ve tahlillerini belirten raporlar üzerinden karar vermek ve bu kapsamda bilanço ve yapılan işler raporunu onaylamak suretiyle Yönetim Kurulu'nu ibra etme yetkisinin OYAK Genel Kurulu tarafından yapıldığı.

OYAK'ın, mevcutlarının işletilmesi ve kuruluşun yapacağı hizmetler için bir ticaret şirketi gibi faaliyette bulunduğu.

OYAK'ın, herhangi bir kamu kaynağı kullanmadığı ve bütçeden pay almasının mümkün olmadığı görüldüğünden, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen "Kamu hukukuna tabi olmak veya kamunun denetimi altında bulunmak veyahut kamu kaynağı kullanmak" ölçütleri bakımından da OYAK'ın ve iştiraki olan şirketlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında idare olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı,

hiçbir şekilde kamu kaynağı kullanması mümkün olmayan OYAK'ı, Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirmekle elde edilecek bir fayda olmadığı gibi, böyle bir değerlendirmenin OYAK'ın tabi olduğu özel hukuk kurallarının dışına çıkarılması ve kamu hukuku kurallarına tabi kılınması gibi bir sonuca yol açacağı ve kendi Kanununda belirtilen görevlerini etkin bir şekilde yerine getirmesini de engelleyeceği açık olduğundan, 205 sayılı Kanun'da "Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak" ibaresi yer alsa da; bunun 3046 sayılı Kanun'da ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'da ifade edilen anlamda bir bağlı kuruluş olmayı ifade etmediği,

OYAK'ın ve iştiraki davacı şirketin Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, OYAK'ın iştiraki olan davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca Kanun kapsamında olduğuna ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09.01.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dairemizin 15.01.2016 tarih ve E:2011/2089, K:2016/3 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle, temyiz isteminin kabulüne ve Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.