Danıştay 13. Daire E.2017/641 K.2022/3415

2- … İnşaat Madencilik Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. (İş Ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 31/05/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Diyarbakır İli, Kayapınar İlçesi, … Mevki, 736 Adet Konut İnşaatı İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesine ilişkin olarak, davacı iş ortaklığının şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 10/08/2016 tarih ve 2016/UY.I-2014 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idarece 85.193.495,84-TL olarak hesaplanan sınır değere göre teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen …İnş. Taah. A.Ş.-…Taah. İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'ndan (…-…İş Ortaklığı) Ekap üzerinden gönderilen 03/06/2016 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, yapılan inceleme sonucunda aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunarak ihalenin …-…İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı;

Davacı iş ortaklığının iş deneyimine ilişkin iddiası incelendiğinde;

İhale dokümanında “B/II grubu işler”in benzer iş olarak kabul edileceği, istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, teklifin iş ortaklığı teklifi olması durumunda, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması gerektiği düzenlemelerine yer verildiği,

İhale üzerinde bırakılan …-…İş Ortaklığı'nda, Arıkan İnşaat'ın pilot ortak, … şirketinin ise özel ortak olduğu, şu hâlde pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının teklif edilen bedelin en az %70’ini sağlamasının yeterlik kriteri olarak arandığı,

ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin 81.529.000,00-TL olduğu göz önüne alındığında pilot ortağın sağlaması gereken asgari tutarın 81.529.000,00x0,70x0,80= 45.656.240,00-TL olması gerektiği, pilot ortak tarafından teklif dosyasında iş deneyiminin tevsiki amacıyla, Edremit Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından …tarih ve …sayı ile düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin "…-İş Sendikası …-…5 Yıldızlı Üst Donanımlı Otel, Kaplıca ve Sosyal Tesisler İnşaatı" yapımından edinilen belge olduğu, belgeye konu işin sözleşme tarihinin 13/12/2006, ilk sözleşme bedelinin 42.793.614,05-TL olduğu,

toplam sözleşme bedeli-gerçekleştirilen sözleşme bedeli ve belge tutarının 57.120,796,99-TL olduğu, işin geçici kabul tarihinin ise 17/12/2009 olduğu;

Pilot ortak tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere idareye sunulan iş bitirme belgesinin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin B/II grubu işlerin 16’ncı sırasında yer alan (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri yapımı iş grubu içerisinde tanımlandığı ve belgede, uygulanan yapı tekniğinin “33.361 m2-betonarme” olduğu, açıklama kısmında ise belge konusu işin emsale esas inşaat alanının 22.451 m2, emsal dışı inşaat alanının 10.910 m2 olmak üzere toplam kapalı inşaat alanının 33.361 m2 olduğu, açık ve rekreasyon alanının ise 23.085 m2 olmak üzere açık ve kapalı inşaat alanının 56.446 m2 olduğu bilgilerinin yer aldığı;

İdarece konuya netlik kazandırmak amacıyla 28/06/2016 tarihinde … İnşaat'tan istenilen yapı kullanım izin belgesi ve turizm işletme belgesinin incelenmesinden, yapı inşaat alanının 56.446 m2 olduğu ve 20/12/2010 tarihli Turizm İşletme Belgesi'ne göre de “5 yıldızlı Termal Otel” sınıf ve türünde olduğunun, noter onayları ile birlikte görüldüğü;

Ayrıca söz konusu iş deneyim belgesinde %33 civarında iş artışı olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyim Tutarının Tespiti Bölümü” başlıklı 46. maddesinde “Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarları doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır.

Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” hükmü gereğince ilk sözleşme bedeli olan 42.793.614,05-TL üzerinden %10 artış göz önüne alınarak bulunan 47.072.975,54-TL tutarındaki belge tutarının dikkate alınması gerektiği, bu durumda güncellenmiş belge tutarının 87.366.553,72-TL olduğu,

iş ortaklığının 81.529.000,00-TL’lik teklifi ile ilgili olarak pilot ortağın sağlaması gereken asgari deneyim tutarının 45.656.240,00-TL (81.529.000,00x0,70x0,80) olduğu dikkate alındığında, belgeye konu işin güncellenmiş tutarının ihale dokümanında pilot ortak için istenilen asgari iş deneyim tutarının yanı sıra asgari iş deneyim tutarının tamamını da (57.070.300,00-TL =81.529.000,00-TLx0,70) karşıladığı;

Sonuç olarak anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, belgeyi düzenlemeye yetkili idarece düzenlendiği, yetkili kişilerce onaylandığı, yapı kullanma izin belgesinde m2 miktarının benzer iş tanımı dikkate alındığında gerekli büyüklüğü sağladığı, güncellenmiş tutarının ihale dokümanında istenilen oranı karşıladığı anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı iddiasının yerinde olmadığı yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı iş ortaklığının mali verilere ilişkin iddiası incelendiğinde;

…-…İş Ortaklığı'na ait teklif bedelinin 81.529.000,00-TL olduğu, iş ortaklığı tarafından karşılanması gereken net satışlar tutarının teklif bedelinin %25’i olması gerektiği, bu doğrultuda (81.529.000,00-TL/4=20.382.250,00-TL) asgari sağlanması gereken tutarın 20.382.250,00-TL olduğu, yapılan incelemede, söz konusu iş ortaklığında …İnşaat'ın pilot ortak (%51), …şirketinin ise özel ortak (%49) olduğu, …İnşaat tarafından sunulan belgelerin 2015 yılı net satışlar tutarının 8.419.277,98-TL, 2014 yılına ilişkin net satışlar tutarının 19.227.956,44-TL olduğu, söz konusu güncellenmemiş tutarların ortalaması olan 13.823.617,21-TL’nin bile ((8.419.277,98 TL+19.227.956,44 TL)/2) pilot ortakça sağlanması gereken tutar olan 10.394.947,50-TL'nin üzerinde olduğu,

Özel ortak tarafından sunulan belgelerin incelenmesinden, 2015 yılı net satışlar tutarının 22.049.639,52-TL olduğu, söz konusu güncellenmemiş tutarın bile özel ortakça sağlanması gereken tutar olan 9.987.302,50-TL'nin (20.382.250,00 TLx0,49)’nin üzerinde olduğu;

Anılan iş ortaklığının sunmuş olduğu iş hacmine ilişkin tevsik edici belgelerin ihale dökümanında istenilen asgari şartları sağladığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddiasının reddine ilişkin iş ortaklığının Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin iddiaları incelendiğinde;

İdarece Ekap üzerinden gönderilen açıklama isteme yazısı ve eklerine karşılık …-…İş Ortaklığı'nca 14/06/2016 tarihinde sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, metraj farklılıklarının makul seviyede olduğu anlaşıldığından, açıklama kalemlerine, kullanılan rayiçlere, fiyat tekliflerine ve hesaplanan girdi miktarlarına ilişkin iddiaların reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar tekrar edilerek, iş deneyim belgesine mesnet yapı kullanım izin belgesinin sahte olduğu, birden fazla düzenlenen iş deneyim belgesinin de sahte olarak düzenlendiği, iş deneyim belgesinin türünün B/II grubu olmadığı, …-…İş Ortaklığı'nın mali verilerinin yetersiz olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasının kullanılan fiyat teklifleri, rayiçler ve belirlenen analizler itibarıyla hukuka aykırı olduğu, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların Mahkeme kararında dikkate alınmadığı ve gerektiği gibi incelenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.