Danıştay 13. Daire E.2017/740 K.2017/1732

İstemin Özeti

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; Kurum'a itirazen şikâyet başvurularında, başvuruda bulunulan konuların somut bir biçimde, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunun ihale komisyonlarının yerine geçecek şekilde ortaya somut bir hukuka aykırılık iddiası konulmadan incelenemeyeceği, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nin Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen Hizmet Binası İnşaatı ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulunun 16.11.2016 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmış. İdare Mahkemesi'nce.

"Davacının dört iddiasının üçü hakkında hukuka aykırılık görülmediği, dördüncü iddiasının "fiyat tekliflerini düzenleyen firmalarla bunları onaylayan meslek mensupları arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığı, yapılan sözleşmelerin sadece ihale konusu işe özel olup, sözleşme yapılan meslek mensuplarının gerçekte beyannameleri düzenleyen kişiler olmadığı,

söz konusu fiyat tekliflerinin Kamu İhale Kurulu Genel Tebliğine uygun olmadığı" iddiasına yönelik kısmının, hangi fiyat teklifini düzenleyen/onaylayan hangi kişi ve kişilere ilişkin olduğunun açıkça belirtilmemesi nedeniyle mesnetsiz olduğunu belirten dava konusu işlemin bu kısmının da hukuka uygun bulunduğu, "imalatların tamamının söz konusu fiyat tekliflerini düzenleyen firmaların faaliyet alanı kapsamında olmadığı" iddiasının ise ihaleyi yapan idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği,

ihale komisyonlarının yerine geçip işlemleri baştan sona re'sen incelemesi sonucunu doğuracak şekilde Kurumun inceleme yetkisinin bulunmadığı belirtilerek davalı idare işlemiyle reddedildiği, davacının, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik itirazları noktasında, bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu ve bu hususlarda Kamu İhale Kurulunun inceleme yetkisinin, ehliyetinin bulunduğu açık olmakla birlikte, eşit muamele ilkesi açısından da bu iddianın incelenmesi gerektiği, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik iddialar açısından itirazen şikâyet başvurusunun incelenip şirketlerin karşılaştırılıp,

araştırılması gerekirken bu hususun değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemin belirtilen kısmında hukuka uygunluk görülmediği" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dava dosyasının incelenmesinden.

Kamu İhale Kurulu'nun 16.11.2016 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketin; imalatların tamamının söz konusu fiyat tekliflerini düzenleyen firmaların faaliyet alanı kapsamında olmadığı iddiasına yönelik davalı idarenin, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, ihale komisyonlarının yerine geçip işlemleri baştan sona re' sen incelemesi sonucunu doğuracak şekilde kurumun inceleme yetkisinin bulunmadığından reddedildiği iddiası yönünden;

davacının, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik itirazlar noktasında, bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu ve bu hususlarda Kamu İhale Kurulunun inceleme yetkisinin, ehliyetinin bulunduğu açık olmakla birlikte, eşit muamele ilkesi açısından da bu iddianın incelenmesi gerektiği, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik iddialar açısından itirazen şikâyet başvurusunun incelenip şirketlerin karşılaştırılıp,

araştırılması gerekirken ilgili hususun değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlem kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesinde,"Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu olmadığı; yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.10. maddesinde, meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır" kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerinden; aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği ve bu bilgilerin doğruluğundan sorumlu kişinin de Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakları imzayalan meslek mensubu yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirin olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda; aşırı düşük açıklaması üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılmış olup, bu fiyat tekliflerine ilişkin 'nun inceleme görevi fiyat tekliflerinin mevzuatta aranılan şekil şartlarına uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği ile sınırlı olmalı, teklife konu imalatların söz konusu fiyat tekliflerini düzenleyen firmaların faaliyet alanı kapsamında olup olmadığı hususu, söz konusu belgeyi imzalayan meslek mensubunun sorumluluğunda olduğu kabul edilmeli; meslek mensubu tarafından mevzuata uygun şekide düzenlenen belgeye itibar edilmelidir. Aksine kabul meslek mensubunun usulsüz belge düzenlendiği anlamına gelir ki, bu durumu incelemek de 'nun görev ve yetkisinde bulunmamaktadır.