Danıştay 13. Daire E.2018/105 K.2018/558

İstemin Özeti

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkeler göz önünde bulundurularak ve kamu yararı güdülerek aynı Kanun'un 39. maddesine istinaden ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, ihalede verilen teklifler değerlendirilirken daha önce benzer mahiyette toptan götürü bedel üzerinden yapılan anahtar teslimi işlere ilişkin ihalelerin incelendiği, bu ihalelerde %21, %25 ve %27 oranında tenzilatlar yapıldığı, davacının teklifindeki %8 oranındaki tenzilatın oldukça az olduğu,

nitekim söz konusu ihalenin iptalinden sonra yeniden çıkılan ihalede birkaç kalem daha fazla iş olmasına karşın işin daha az maliyetle ihale edildiği ve sözleşme imzalandığı, bu nedenlerle dava konusu ihalenin iptali işleminin isabetli olduğu, davanın reddi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce 24.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "...

Sosyal Tesis İnşaatı" işine ait yapım ihalesinin, tenzilat oranlarının düşük kaldığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca iptal edilmesine ilişkin işleme karşı davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacının ihaleye katılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunduğu, ihale komisyonunca yapılan ikinci oturumda yapılan tekliflerdeki tenzilat oranlarının düşük olduğu, benzer ihalelerde daha yüksek oranda tenzilatlar olduğunun görüldüğü,

kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edilmesini önlemek amacıyla 26.07.2017 tarihli İhale Komisyonu kararı ile sunulan tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin ...-TL olarak hesaplandığı, yedi kişinin doküman satın alındığı, ihaleye toplam dört isteklinin katıldığı, istekli tarafından davacının teklifinin ise ...-TL tutarında olduğu,

bu teklifin yaklaşık maliyetin ve ihaleye geçerli teklif vermiş olan diğer firmaların tekliflerinin altında olmakla ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği, bu hâliyle davalı idare tarafından gerek ihaleye katılan firma sayısı gerekse ihalede teklif edilen bedeller yönünden yeterli rekabet ortamının oluşmadığını ortaya koyan herhangi bir bulguya rastlanılmamasına karşın, ihaleye konu iş haricinde gerçekleştirilen ihalelerde teklif edilen tenzilat oranları ve firma katılımları gözetilerek yaklaşık maliyete göre tenzilat oranlarının düşük kaldığından bahisle ihalenin iptal edildiği;

sunulan tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte, yeterli rekabet ortamının oluşmadığını ortaya koyan somut herhangi bir delilin dosyaya sunulamadığı; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca rekabet ilkesinin yapılan ihalelerde uygulanmasının, kamu yararının bir gereği ve yasal bir zorunluluk olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket haricinde üç istekli tarafından geçerli teklif verildiği, dolayısıyla davacı şirketin anılan ihaleye tek istekli olarak katılmadığı,

ayrıca sunmuş olduğu teklifin yaklaşık maliyetin altında kaldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği, idarece somut olarak ortaya konulmamasına karşın başka ihalelerde sunulan tekliflere göre kırım oranlarının daha düşük kaldığının kabulü hâlinde dahi bu durumun tek başına yeterli rekabet ortamının oluşması ilke ve gerekliliğine aykırılık teşkil etmeyeceği, dava konusu ihalede yaklaşık maliyetin altında olmak üzere verilmiş olan tekliflerin,

ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlilik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı yönünden de değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi yönünde alınan dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin;

kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonunun ihale kararını onaylamama işleminin veya ihale komisyonunca tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptali kararının idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise, işlemin sebep, konu ve amaç yönünden hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihalede yedi adet doküman satın alındığı, ihaleye toplam dört isteklinin katıldığı, dört isteklinin teklifinin de geçerli kabul edildiği, davacının teklifinin ise ...-TL tutarında olduğu, bu teklif her ne kadar yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte tenzilat oranının %8,03 olduğu, en avantajlı ikinci teklifte ise tenzilat oranının %6,21 olduğu; oysaki benzer işlere ilişkin ihalelerde tenzilat oranının çok daha yüksek olduğu göz önüne alındığında, davacının tenzilat oranı düşük kaldığından,

bu şartlarda sözleşme imzalanması hâlinde kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edilmiş olacağı; nitekim, dava konusu ihalenin iptal edilip yeniden ihaleye çıkılması neticesinde yeni ihalede daha fazla iş kalemi olmasına rağmen davacının teklifinden ....- TL daha ucuza ihale edilerek sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için "takdir yetkisi" çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davalının temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan ...-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine; ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,