Danıştay 13. Daire E.2018/133 K.2018/1351

… Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili tarafından, … Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 27.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…" ihalesine ilişkin olarak … Diş Deposu Tic. ve Paz. Ltd. Şti.'nin itirazen şikâyet başvurusu sonucunda verilen … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Deposu Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti. vekili … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Deposu Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 13.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Karar No:2018/1351

Temyiz İsteminde Bulunanlar :1- (Davalı) Kamu İhale Kurumu Vekili : … 2- (Davalı İdare Yanında Müdahil) … Vekili : … Karşı Taraf (Davacı) :… Vekili :

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kurallarının düzenlendiği, isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin sertifikaların istenebileceği, ihaleye ilişkin teknik şartnamenin Aeratör (Borden Tip) başlıklı kısmının 13. maddesinde, "..." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu yağlama ve temizleme spreyinin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olup olmadığı ile ilgili teknik görüş alınması gerektiği, bu yönde alınan raporun dikkate alınmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava,. Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 27.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ … " ihalesine ilişkin olarak davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda verilen 15.03.2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; yağlama ve temizleme spreyinin Karar No:.

“UBB Kapsam Dışı” olup olmadığı hususunda davalı idarece temin edilen teknik görüşte, teklif edilen ürünün TİTUBB’a kayıtlı olması zorunlu bir tıbbi cihaz olup olmadığı hususunun açıkça ortaya konulmadığı, bu durumda, söz konusu ürünün ithalatçısı olduğu anlaşılan ihale üzerinde bırakılan davacının bu konudaki beyanının yeterli kabul edilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekirken “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş,

bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış; ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde,

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

- İstekliler; Sağlık Bakanlığının 2015/09 sayılı genelgesi gereği, ihale tarihi itibari ile, teklif ettiği tıbbi cihazların/ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'na kayıt bildirim işlemlerini yapmış olması ve teklif edilen tıbbi cihazlar/ürünler için TİTUBB'da "Sağlık Bakanlığı tarafından onaylıdır" ibaresi bulunan onaylanmış (barkod numarasını) tekliflerinde yazılı olarak belirteceklerdir. TİTUBB kayıt çıktılarını ihale dosyasında sunacaklardır.

- İstekliler, teklif ettiği ürünün imalatçı veya ithalatçısı (tedarikçi firma-ana bayii) olduklarına dair TİTUBB kayıt ve bildirimini, imalatçı veya ithalatçısı olmadığı durumlarda, ürünün tedarikçi firmasının bayii olduğuna dair TİTUBB kayıt ve bildirimini sunacaklardır.

- Sağlık Bakanlığının 2015/09 sayılı genelgesi gereği, teklif edilen ürün, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değilse) TİTUBB'a kayıt veya bildirim işlemi aranmaz, bu durumda üreticinin veya ithalatçının Yönetmelik kapsamında olmadığına dair beyanının sunulması gerekmektedir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale Teknik Şartnamesi’nin Aeratör (Borden Tip) başlıklı kısmının 13. maddesinde, “Başlıkla beraber yedek kartuş ve 500 ml’lik yağlama ve temizleme spreyi de verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığının 2015/9 sayılı Genelgesi'nin "Tıbbi Cihaz Alım Esasları" başlıklı 2. maddesinde, " 2.4. Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri uyarınca, herhangi bir ürünün veya cihazın Tıbbi

Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına, üretim veya kullanım amacı çerçevesinde üreticiler karar vermektedir. Eğer ürün, üreticisi tarafından Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri Karar No:…

kapsamında belgelendirilmemiş ise (tıbbi cihazlar kapsamında değilse) TİTUBB’a kayıt veya

bildirim işlemi yapılmamaktadır. Satın alma işlemlerinde, Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığı hakkında tereddüt oluşan ürünler için üreticinin veya ithalatçının Yönetmelikler kapsamında olmadığına dair beyanı esas alınarak işlemler yürütülmelidir. Bu durumda ayrıca belge aranmayacaktır. Ancak, içerik ve özellikleri ile aynı olan iki ürün hakkında çelişkili belge veya kayıtlar bulunması, ürünün bu yönetmelikler kapsamına girip girmediği ve tıbbi cihazların sınıfları konusunda tereddüde düşülmesi halinde satın alma süreci tamamlanmadan önce ürüne veya cihaza ait belgeleri Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna intikal ettirerek görüş alınacaktır." kuralı yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin davacı şirketin uhdesinde bırakılması üzerine, davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, Teknik Şartname’nin Aeratör (Borden Tip) başlıklı kısmının 13. maddesi gereği sunulması gereken “yağlama ve temizleme spreyi” ürününe ilişkin UBB barkod numarası sunulmadığından, söz konusu ürünün Tıbbi Cihazlar Yönetmeliği'ne tâbi olup olmadığı ile ilgili olarak davalı idarece Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'ndan teknik görüş istendiği,

gelen cevabi yazıda, aeratör başlıklarında kullanılan yağlama spreylerinin aeratör başlıklarının performansını etkileyen önemli bir ürün grubu olması nedeniyle, üreticisi tarafından özellikle diş üniti aeratör başlıklarında kullanılmak üzere üretilmiş olan yağlama spreylerinin Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

bunun üzerine davalı idarece, anılan ürüne ilişkin UBB kaydının sunulmasına karşın ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirmeye alınması işleminin mevzuata uygun olmadığından bahisle davacı şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde alınan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin teknik şartnamede belirtilen ürün ile ilgili olarak ithalatçı firma olması nedeniyle sadece ürüne ilişkin beyan verdiği, bu beyanı verirken söz konusu Aeratör (Borden Tip) “yağlama ve temizleme spreyi” ürününe ilişkin UBB barkod numarasını sunmadığı; konuya ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ürünün sınıflandırılması ve tâbi olduğu yönetmelik hükümlerinin belirlenmesi hususunda kesin değerlendirme yapılabilmesi için davalı idarece teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulduğu,

bu doğrultuda Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu tarafından verilen teknik görüşte, özellikle diş üniti aeratör başlıklarında kullanılmak üzere üretilmiş olan yağlama spreylerinin Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, anılan teknik görüş yazısı dikkate alınarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Sağlık Bakanlığı'nın 2015/9 sayılı Genelgesi uyarınca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'ndan alınan teknik görüş yazısında yer verilen değerlendirmeler göz önünde bulundurularak tesis edilen davacı şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL temyiz yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,