Danıştay 13. Daire E.2018/1676 K.2018/1820

Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, DSİ Genel Müdürlüğü İçme Suyu Dairesi Başkanlığı'nca yapılan ... İçmesuyu Tesisleri İnşaatı ihalesi ile ilgili taahhüdünü sözleşmede belirtilen sürede yerine getirmediğinden bahisle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 2 yıl süre ile yasaklanmasına yönelik 25.02.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanan kararın iptali istemiyle açılmış, ...

İdare Mahkemesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı şirketin sözleşme konusu işi sözleşmede belirlenen sürede bitirememesinin ihale makamının yer teslimi ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlayamamasından kaynaklandığı, davacı şirketin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davaya konu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine...Bölge İdare Mahkemesi.

İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Bu kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine,...Bölge İdare Mahkemesi. İdarî Dava Dairesi'nce.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasına göre, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu, davalı idare tarafından, istinaf başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve E:..., K:... sayılı karara karşı temyiz isteminde bulunulmuş ise de, bu kararın, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca kesin olarak hükme bağlandığı ve temyiz yolunun açık olmadığı,

ayrıca, dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 46/d maddesi kapsamında yer aldığına dair davalı idare iddiası da yerinde görülmediğinden, davalı idarenin temyiz isteminin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un "Temyiz dilekçesi" başlıklı 48. maddesinin altıncı fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olması hâlinde, kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; ilgili merciin bu kararına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşılması durumunda, altıncı fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesince kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.

Temyiz talebinin yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki...Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi’nin...tarih ve E:..., K:..., Temyiz No:...sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan kararın ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, Mahkeme tarafından Dairemiz kararının taraflara tebliği ile bir örneğinin...Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'ne gönderilmek üzere dosyanın... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 23.05.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; davacının iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edildiği, davacı tarafından bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, İdare Mahkemesi'nce işlemin iptal edildiği, Bölge İdare Mahkemesi'nce, davalının istinaf başvurusunun kesin olarak reddine karar verildiği, davalı idarece bu kararın temyiz edildiği, Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen kararın kesin olduğu ve bu nedenle temyiz isteminin reddine karar verildiği ve davalı idarece, bu kararın temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizi kabil olup olmadığının belirlenebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin (d) bendinde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemler" ibaresinin yorumlanması gerekmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi uyarınca anılan sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmamalıdır. Başka bir ifadeyle, mahkemeye erişim hakkı, sınırlandırılabilen bir hak olmakla birlikte getirilecek sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlanmaması, meşru bir amaç izlenmesi, açık ve ölçülü olması, dava açmak isteyen bir kişinin mahkemeye erişim hakkının özüne zarar verecek seviyeye ulaşmaması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişim hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermekte olup, adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmekte,

hukukun üstünlüğü ilkesinin temel unsurlarından biri olarak kabul edilmekte ve bu hak gereğince mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olması gerektiği ifade edilmekte, bu sebeple hukukî belirsizliklerin ya da uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda hakkın ihlâl edildiğine karar verilmektedir.

Ayrıca mahkemeye başvuru hakkının yasal bir takım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâl edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi hâlinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir.

Hukukî güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.

Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkı temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin (d) bendinin geniş yorumlanması gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticari İşler" başlıklı 3. maddesinde "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." kuralına yer verilmek suretiyle, ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari iş olarak tanımlanmıştır. Kamu ihalelerinden yasaklama kararıyla belli bir ticari faaliyet olan "kamu ihalelerine iştirak" faaliyetinin icrası otuz günden daha uzun bir süre engellenmiş olduğundan ve 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde ticari faaliyeti bütün olarak engelleyen değil “belli bir ticari faaliyeti engelleyen işlemeler” kavramı yer aldığından kamu ihalelerinden yasaklama işlemlerine ilişkin verilen mahkeme kararlarının temyize tâbi olduğunun kabulü gerekmektedir.