Danıştay 13. Daire E.2018/1697 K.2023/5216

Dava konusu istem: Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği”nin “Referans erişim teklifleri ve şeffaflık” başlıklı 11. maddesinin 6. fıkrası ve ... A.Ş. Referans Arabağlantı Teklifi'nin “Toptan Hat Kiralama” başlıklı Ek'inin “7.2 Başvuru, Tahsis ve Tesis Süreci” bölümünün 7.2.1.4. maddesine aykırı davranıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesine göre, davacının ... tarih ve... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile toptan hat kiralama uygulamalarında uyarılmış olduğu da dikkate alınarak, 2013 yılı net satış tutarının %0,01 (onbinde biri) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. 14/02/2014 tarih Başkanlık Olur'u ile yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14/07/2015 tarih ve 39 sayılı inceleme raporunda, sabit telefon hizmeti işletmecileri tarafından yapılan bazı toptan hat kiralama başvurularının öncelikle çeşitli gerekçeler ile reddedildiği,

daha sonra aynı işletmecilerce ilk başvuruda kullanılan belgelerin (aynı hash koduna sahip belgeler) OLO portalına yüklenmesi suretiyle tekrar yapılan başvuruların bazılarının doğrudan, bazılarının ise teklif ekinde tanımlanmamış birtakım ilave işlemlerin (örneğin, 21- Havuz işlemleri, 6- Düzeltme işlemleri, 22- Askı işlemleri, 99- Veri Girişi İşlemleri gibi) gerçekleştirilmesi sonrası kabul edildiğinin tespit edildiği,

davacının Türk Telekom AŞ Referans Arabağlantı Teklifinin "Toptan Hat Kiralama" başlıklı Ek'inin 7.2.1.4. maddesine aykırı davrandığı değerlendirilerek davacı şirket hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 10. maddesi kapsamında işlem yapılmasının teklif edilmesi üzerine, dava konusu işlem ile idari para cezası verilmesine karar verildiği;

Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı idarenin elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirilen gerçek veya tüzel kişilerin uygulamalarını izleme ve denetleme yetkisinin bulunduğu, faaliyet gösterdiği piyasada etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenerek o alanda tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden,

kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkan sağlayan ekonomik gücü bulunduğu kabul edilen işletmecilerin arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlamakla yükümlü oldukları ve yükümlü oldukları davalı idarece de onaylanan bu teklife uygun olarak hizmet vermeleri gerektiği, uygulama ve işlemlerinde sözü edilen teklife uygun hizmet vermeyen işletmecilere idari para cezası uygulanabileceği;

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin "sabit şebekede çağrı başlatma pazarında" etkin piyasa gücüne işletmeci olarak belirlenmesi nedeniyle Referans ve Arabağlantı Teklifi hazırladığı, davalı idarece yapılan inceleme sonucu, sabit telefon hizmeti sunucularınca yapılan toptan hat kiralama başvurularında, başvurunun teklif ekinde yer alan "Toptan Hat Kiralama" usul ve esaslarına aykırı olarak teklifte yer almayan gerekçeler ile reddedildiğinin ve/veya ek gerekçeler talep edilerek yerine getirildiğinin ortaya konulduğu göz önüne alındığında, toptan hat kiralama hizmetlerinin mevzuata uygun olarak yerine getirilmesi konusunda daha önce uyarılmış olan davacı şirket hakkında verilen idari para cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, toptan hat kiralamaya ilişkin gelişim süreçlerinin sabit telefon hizmeti işletmecileri ile işbirliği içerisinde yürütüldüğü, toptan hizmet konusunda personel eğitimi ve farkındalığının eksiksiz biçimde sağlandığı, toptan hat kiralama başvuruları içerisinde küçük bir oranda ihlâl olduğunun tespit edildiği, bu sürecin sürecinin sıfır hata ile yürütülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hizmet süreci hakkında her türlü önlemin alındığı, olayda herhangi bir kastın bulunmadığı, toptan hat kiralama taleplerinde ne işletmeci ne de işletmeci abonesi mağduriyetinin söz konusu olduğu, herhangi bir kâr elde edilmediği,

taleplerin %92'sinin hizmet seviyesi taahhüdü süresi içerisinde karşılandığı, işletmecilerin aynı belgelerle başvurusunu geciktirerek tekrarlaması sonucu oluşan sürelerin dahil edilmesi hâlinde %60'ının hizmet seviyesi taahhüdü süresi içerisinde karşılandığı, idari para cezasına sebep olan fiilin sektörü etkileyen bir yönünün bulunmadığı, toptan hat kiralama başvurularında ihlâl kapsamına giren herhangi bir durumun bulunmadığı, idari para cezasının hangi kriterlere göre verildiğinin belirli olmadığı, idarenin takdir yetkisini aleyhlerine kullandığı, kamu yararı gözetilmeden cezalandırma saikiyle hareket edildiği,

idari para cezasının belirlilik ve orantılılık ilkelerine aykırı olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesine aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, denetim sonucunda hazırlanan raporda yapılan tespitlerin ve davacıdan temin edilen bilgi ve belgelerin aksini ispat edecek somut deliller sunulamadığı, tespite konu fiilin bir kısmının grup şirketi olan ...

A.Ş.'ye ait olmasının yapılanın ihlâl olmadığı anlamına gelmeyeceği ve ihlâlin niteliğini de değiştirmediği, bu durumun uygulanacak idari yaptırımın belirlenmesinde dikkate alınan unsurlardan sadece biri olduğu, toptan hat kiralama başvurularının reddedilmesi ve daha sonra aynı belgelerle başvuru yapıldığında başvurunun kabul edilmesinin hizmet seviyesi taahhüdü süreleri içerisinde gerçekleştirilmiş olsa bile gerek abonenin bir an önce hizmet almasının gecikmesine gerekse işletmecinin aynı başvuruyu tekrar ederek zaman kaybetmesine neden olduğu,

abonenin toptan hat kiralama tesis işlemlerinin geç karşılanması ile abonenin her kaybettiği gün, davacı şirket tarafından söz konusu aboneye sunulan telefon hizmetinde geçirilen bir gün anlamına geldiği, benzer geçiş taleplerinde bulunan abonelerin bir kısmının bir gün fazladan dahi telefon aboneliğinde kalsa da bir kısmının bir sonraki fatura dönemine kalmak zorunda olduğu,

işletmeciler veya işletmeci personeli tarafından gerçekleştirilen işlemlerin yorum farkına mahal vermeyecek şekilde yeknesak bir bakış açısıyla ve objektif kriterlerle ele alınması gerektiği, davacı şirket tarafından münferit olduğu ifade edilen vakıaların birçok şikâyete konu olması nedeniyle davacı şirketin daha önce uyarılmış olması da dikkate alınarak dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.