Danıştay 13. Daire E.2018/2086 K.2023/5046

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla kabul edilen ve ... tarih ve ... sayılı işlemle tebliğ edilen 2016 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nin 2.8 ve 3.5 maddeleri ile açıklamalar kısmında yer alan 2., 5., 14., 22., 26. ve 28. maddelerinin, anılan maddelere yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı Bilgi İşlem Daire Başkanlığı Elektronik Sistemler Müdürlüğü işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ilgili yönetmeliklerde de belirtildiği üzere tarafların katılımıyla karşılıklı müzakere ve anlaşma zemininde hazırlanması gereken tarifenin davalı idarenin kamu gücüne dayalı tek taraflı iradesi ile belirlendiği, her ne kadar davalı idare, davacıdan yazılı olarak görüş aldığını beyan etmiş ise de bu durumun ilgili yönetmelikle belirlenen ''ilgili tarafların katılımıyla'' usulünü sağlamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; davalı idarenin Belediye Meclisi kararıyla, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre belirlenen ilkeler ve sınırlar içinde yararlanacak ilgililerin görüşlerini yazılı olarak almak suretiyle "Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarife"sini belirlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, istinafa konu İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin ilgili tarafların katılımıyla hazırlanmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı olduğu yolundaki gerekçesinde isabet bulunmadığı, dolayısıyla Tarifenin dava konusu maddelerinin ayrı ayrı incelenmesi gerektiği;

Tarife'nin 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" kısmının 22. ve 28. maddelerinin incelenmesinden; 5809 sayılı Kanun'da, "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik"te ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer yandan başvuru bedelinin "490-TL" olarak hangi ölçütlere göre belirlendiğinin de ortaya konulamadığı, bu itibarla, Tarife'nin, dayanağı bulunmayan "başvuru bedeli"ne ilişkin kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 2. maddesinin incelenmesinden; geçiş hakkı taleplerini değerlendirme ve kabul etme hususunda idareye sınırsız bir takdir hakkı verilmediği, geçiş hakkı sağlayıcılarının bu hizmeti kâr amacıyla değil, tüm vatandaşların daha az bedel ödeyerek yararlanmasını esas alarak yapması gerektiği, davalı idarece, 5809 sayılı Kanun'un amacı ve 23. maddesinde yer alan açık kuralın ihlâl edilerek, geçiş hakkı talepleri konusunda kendisine ayrıcalıklı ve sınırsız bir takdir alanı oluşturduğu, bu itibarla, Tarife'nin 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 5. maddesinin incelenmesinden; davalı idarece hiçbir işletmeye ayrıcalık tanınmayarak taleplerin ayrım gözetilmeksizin şeffaf bir şekilde değerlendirilmesi gerekirken, üst norm niteliğindeki kanun ve yönetmelikte öngörülmediği hâlde idareye bağlı iştirakler lehine ayrıcalık tanındığı, davalı idarenin iştirakleri yönünden getirdiği ayrıcalığın serbest rekabet ilkesine, hukuka ve dayanılan düzenlemelere aykırı olduğu;

Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 14. ve 26. maddelerinin incelenmesinden; geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda olan davalı idarenin, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut bu altyapıyı kullanmak isteyen her işletmeciyi, altyapı katılım bedeli olarak 2.1.

Tarife pozunda "birim altyapı maliyeti olarak TL/m için belirlediği 160-TL'nin 1/2 veya 1/3 oranında" ödeme yapmakla yükümlü kıldığı, böylece kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makul kâr oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer yandan, maliyetini üstlenmediği, yani güzergahın tesisinin işletmeci tarafından yapıldığı hâlde, kullanımı talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi,

daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin İBB'ye ödenmesi yükümlülüğü getirildiği görüldüğünden, bu hâliyle maliyet odaklı, makul bir kâr marjı ile sunulması gereken hizmetin kâr amaçlı olarak sunulduğu, böylece mevzuatta öngörülen temel ilkelerin ihlâl edildiğinin anlaşıldığı, bu itibarla, anılan maddelerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, davacının idarelerine yada özel hukuk kuruluşlarına ait haberleşme altyapılarını kullanmak konusunda seçimlik hakkı bulunduğu, bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı; esas yönünden, büyükşehir belediyesi hizmet sınırları içerisinde telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılımı, güzergah bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tespiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında idarelerinin yetkili kılındığı,

2016 yılı geçiş hakkı tarifesinin Büyükşehir Belediye Meclisi'nde onaylandığı, tarifenin ilgili olarak işletmecilerin görüşleri alınarak hazırlandığı, bu nedenle iptal kararının gerekçesinin hatalı olduğu, başvuru bedeline ilişkin düzenlemelerin yönetmelik uyarınca tarifeye eklendiği, "altyapı katılım bedeli" hesabında maliyet odaklı paylaşım ilkesinin uygulandığı, 27/12/2012'den sonra tesis edilen altyapıların yönetmelik uyarınca kendilerince kullanılamadığı ve kullandırılamadığı, açıklamalar kısmının 5. maddesinin kablosuz haberleşme "GSM, telsiz sistemlerine ilişkin altyapıların" ücretsiz kullanımını düzenlemediği,

tarifenin usul ve yasaya uygun olarak düzenlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 2012 yılından beri süregelen uyuşmazlığın davalı tarafından tek taraflı olarak fahiş ücretlendirmelere devam edilmesinden kaynaklandığı, 2014 yılı tarifesinin bir kısmı ile 2012 ve 2013 yılı tarifelerinin bütün olarak Mahkeme kararları ile iptal edildiği, 2015, 2016 ve 2017 yılı tarifelerinin de aynı nedenlerle dava konusu edildiği, bir düzenleyici işlemin iptal edilmesinin, ona bağlı olarak tesis edilen işlemleri de yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırdığı,

5809 sayılı Kanun uyarınca tarifelerin taraflarca serbestçe belirlenmesi gerektiği, davalı idarenin tek taraflı belirlediği geçiş hakkı bedelleri ile mevcut şebekenin işletilmesi veya yeni altyapı tesisinin mümkün olmadığı, altyapı işletme maliyetlerinin bu nedenle yükselmesinin abone (tüketici) mağduriyetine neden olduğu, geçiş hakkı konusunda düzenleme yapma yetkisinin Ulaştırma Bakanlığı'nda olduğu, davalı belediyenin bu alanda düzenleme yapamayacağı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Her ne kadar temyize konu kararda açıkça belirtilmemiş ise de, gerekçeden de anlaşıldığı üzere, dava konusu Tarifenin açıklamalar kısmındaki 5. maddesinin davalı idareye bağlı iştirakler yönünden; 26. maddesinin ise altyapı katılım bedelleri ile iptal edilen 14. maddeye yapılan atıf yönünden iptal edildiği açıktır. Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.