Danıştay 13. Daire E.2018/2438 K.2018/3072

Dava konusu istem: … Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü'nce 20/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… Adliyesi Hizmet Binalarının 20 Kişi ile Temizlenmesi (Malzeme Dâhil)" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 11/01/2018 tarih ve 2018/UH.II-136 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusu incelenirken sürerken idare tarafından ihalenin iptal edildiği, bu aşamadan sonra ortada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir sürecin kalmadığı, Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı, ihalenin iptali işlemine karşı davacı tarafından başka bir dava da açılmadığı anlaşıldığından, iptal edilen ve hukuken var olmayan ihale sürecinde gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında esas yönünden bir inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığı yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerektiği, maddede karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, ihalenin iptalinden önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun esası hakkında bir inceleme yapılması gerektiği, başvuru esastan reddedilmediğinden başvuru bedelinin de iade edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararının alındığı tarihte itirazen şikâyete konu ihalenin ve ihaleye ilişkin bir sürecin bulunmadığı, incelenebilecek tek hususun ihalenin iptaline yönelik işlemin hukuka uygun bulunup bulunmadığı olup, bu hususun incelenebilmesi için de iptal işlemine karşı başvuruda bulunulması gerektiği, başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı, bu nedenle başvurunun esasının incelenmesine olanak bulunmadığından başvurunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden,. Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü'nce 20/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştiren … ihale kayıt numaralı ". Adliyesi Hizmet Binalarının 20 Kişi ile Temizlenmesi (Malzeme Dâhil)" ihalesine katılan davacı şirketin, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında değerlendirme dışı bırakıldığı; bu işleme karşı yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine davalı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu;

değerlendirme dışı bırakılma işlemine karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun incelemesi sürerken, 28/12/2017 tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla ihalenin 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddesinin 11. fıkrası uyarınca iptal edildiği; bunun üzerine dava konusu Kurul kararıyla, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, yapılan başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı,

iptal edilen ve hukuken var olmayan ihale sürecinde gerçekleştirilen ihale işlemlerine karşı yapılan başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığından davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun, ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından incelemekle görevli ve yetkili olduğu; bu bağlamda, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; Kamu İhale Kurulu tarafından da, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleme yapılacağı kuşkusuzdur.

Dava konusu Kurul kararında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihalenin iptal edildiği ve başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine karar verilmiş ise de, Kurul kararına dayanak alınan ihalenin iptaline ilişkin kararın ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen idari bir işlem olduğu,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idari bir davaya konu edilerek iptal edilebileceği, bu doğrultuda ihale sürecinin kaldığı yerden devam edeceği bir durumda, Kurul tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususlar incelenerek karar verilmesi gerektiğinden, başvuru hakkında inceleme yapılmasına ve karar verilmesine yer olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.