Danıştay 13. Daire E.2018/2550 K.2018/2586

Dava konusu istem : Davacı ile davalı idare arasında kalorifer yakıt alımı ihalesi sonrasında yapılan sözleşmenin 4734 sayılı Kanun'un 11/g ve 4735 sayılı Kanun'un 21. maddeleri uyarınca feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin 22.09.2017 tarih ve 301420 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen kararda.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihale sonucunda taraflar arasında "kalorifer yakıtı alımı" konusunda 11.01.2017 tarihli sözleşmenin imzalandığı, yapılan güvenlik soruşturması sonucunda davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesinde yer alan terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler kapsamında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedildiği,

bakılan uyuşmazlığın tarafların sözleşme şartlarına aykırı davranması nedeniyle doğduğu ve dava konusu işlemin özel hukuk ilişkisinden, bir başka deyişle ihale süreci sonlanıp sözleşme imzalandıktan sonraki aşamada ve sözleşme hükümlerinden doğan ve adli yargının konusuna giren bir ihtilaf olduğu sonucuna varıldığından davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu uyuşmazlığın idari yargının görev alanına girdiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından 20.12.2016 tarihinde yapılan "Kalorifer yakıt alım ihalesi" sonucunda davacı ile 11.01.2017 tarihli sözleşmenin imzalandığı, yapılan güvenlik soruşturması sonucunda davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler kapsamında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle sözleşmenin 22.09.2017 tarih ve 301420 sayılı işlem ile feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine davacı tarafından 22.09.2017 tarih ve 301420 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ve idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları idari dava türleri olarak sayılmış.

14. maddesinin 3. bendinde, dava dilekçelerinin, görev ve yetki, idarî merci tecavüzü, ehliyet, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, süre aşımı, husumet ve 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş. 15. maddesinin 1/a bendinde, 14. maddenin 3/a bendine göre adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddedileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, maddede sayılanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmış, anılan maddenin birinci fıkrasına 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. maddesiyle eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu,

Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" ihalelere katılamayacaklar arasında sayılmış; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 29. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, bakılan davanın idari yargının görev alanına dahil olup olmadığına ilişkindir.

İdari yargının görev alanının tespitinde belli başlı üç ölçüt kabul edilmektedir. Bunlardan "kamu gücü" ölçütüne göre, idare, tek yanlı, egemenliğin bir parçası olarak emretme gücü (kamu kudreti) kullanmaktadır ve ilgililere bu tek yanlı iradesini gerektiğinde zorla kabul ettirmek yetkisine sahiptir. Bu sebeple, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler ve eylemler, idari yargının görev alanına girer.

"Kamu hizmeti" ölçütüne göre ise idari yargının görev alanı kamu hizmeti kavramıyla açıklanmaktadır. İdarenin kamu hizmeti görmek için yaptığı işlem ve eylemler, idare hukukunun alanına girmektedir, ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözüm yeri de idari yargıdır. "Karma ölçüt"e göre ise idarenin üstlendiği hizmetlerin artması ve çeşitlenmesi, kamu hizmeti ölçütünü yetersiz kılmıştır.

Günümüzde birçok kamu hizmeti, idare hukuku kurallarına göre değil özel hukuk kurallarına göre yürütülmeye başlanmıştır. Örneğin elektrik, doğal gaz dağıtım, iletim ya da elektronik haberleşme gibi. Bu sebeple, günümüzde idari yargının görev alanının tespitinde yürütülen faaliyetin niteliğinden daha ziyade, faaliyeti yürüten ya da işlemi tesis eden ve uygulayan kuruluşun özel hukuku aşan, özel hukukta rastlanmayacak yetkiler kullanıp kullanmadığı önem taşımaktadır.

İdarenin özel hukuku aşan, özel hukukta rastlanmayacak yetkiler kullanarak yaptığı işlem ve eylemlerinin denetiminin idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmektedir.

4734 sayılı Kanun uyarınca sözleşme aşamasına kadar kanuna dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise sözleşme ve özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de; sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan veya bu nitelikteki idarî işlemler nedeniyle doğan tazminat istemleri nedeniyle açılan davaların da idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

Taraflar arasında 11.01.2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca tek yanlı iradeyle ve kamu gücü kullanılarak feshedildiği, fesih işleminin sözleşmeden doğan bir hakkın kullanılması veya borcun ifasıyla ilgili olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, uyuşmazlığın görüm ve çözümü idari yargının görev alanında kaldığından, davanın görev yönünden reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.