Danıştay 13. Daire E.2018/2626 K.2023/5154

Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dağıtım lisansına sahip davacı şirketin, ortaklık yapısında 26/03/2015 tarihinde gerçekleştirdiği hisse devirlerini Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'ndan (Kurul) onay almaksızın gerçekleştirdikten sonra lisans tadili talebinde bulunduğundan bahisle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 572.186,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin %99,9'u oranında pay sahibi olan. Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin, %99,9'u oranında pay sahibi olan. Elektrik Perakende Satış A.Ş.'nin %99,6'u oranında pay sahibi olan.

Holding A.Ş.'de %10'un üzerinde pay sahibi olan ortaklar arasındaki pay değişikliğinin davacı şirket bakımından dolaylı bir pay değişikliği olduğu ve şirketin kontrolünü değiştirmediğinden 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca izne tabi bir pay değişikliği olmadığı gibi dolaylı pay değişikliğinin yasaklandığı Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 57. maddesinin dava konusu işlem tarihinden sonra yürürlüğe girdiği ve davacı şirkete uygulanma kabiliyetinin olmadığı,

öte yandan 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca para cezası verilebilmesi için aykırılığın tekrarlanması gerektiği, ancak davacı şirketin tekerrüre esas olan ilk fiilinin, anılan maddenin yürürlük tarihinden önce gerçekleştiği, bu nedenle dava konusu fiilin tekerrüre esas alınamayacağı anlaşıldığından, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; uyuşmazlıkta, davacı şirketteki pay oranı %0,00031 olan ... A.Ş.'de %10'un üzerinde pay sahibi olan ortaklar arasında pay değişikliği yapıldığı, söz konusu pay değişikliğinin, davacı şirket bakımından dolaylı bir pay değişikliği olduğu ve şirketin kontrolünün değişmesi sonucunu doğurmadığı göz önüne alındığında, ortada 4628 sayılı uyarınca Kurul onayının alınmasını gerektirecek bir pay değişikliğinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, Kurumları aleyhine harca hükmedilmemesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, ilgili mevzuat hükümleri gereğince, tarifesi düzenlemeye tabi bir şirkette silsile hâlinde şirketin ve ortakların ortaklık yapıları ve devredilecek pay oranı dikkate alındığında, şirketin doğrudan veya dolaylı pay sahipliğinde %10 veya daha fazla bir değişimle neticelenecek pay devirlerinin Kurul onayı gerektirdiği, mülga Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nde yer alan hükümler ile mevcut Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 57. maddesinde yer alan hükümlerin aynı doğrultuda olduğu,

anılan 57. maddede yer alan düzenlemenin yeni bir düzenleme olarak değerlendirilemeyeceği, bu kapsamda önceki dönemlerde de dolaylı ortaklık pay değişimlerinin Kurul onayına tabi olduğu, söz konusu fiilin mevzuata aykırılığının sabit olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, şirketlerinin ortaklık yapısının değil, şirkette %0,00031 paya sahip olan ...

A.Ş.'nin hisse yapısında bir değişim olduğu, bu değişikliğin ilgili mevzuatta belirtilen şekilde %10 ve üzerinde paya sahip ortaklardaki değişiklik olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu değişiklikten sonra da hisse oranının aynen korunduğu, şirketlerine ait sermayenin %10 veya daha fazlasının doğrudan veya dolaylı olarak bir başka şirket tarafından edinilmesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, ...

A.Ş.'nin ortaklık yapısındaki değişiklik nedeni ile izin alınması gerekiyor ise bu izni anılan şirketin alması gerektiği, söz konusu şirket lisanslı bir şirket olmadığından ilgili mevzuat açısından Kurum'dan izin almak gibi bir sorumluluğunun da bulunmadığı, söz konusu değişikliğin davacı şirketin ortaklık yapısındaki kontrolün değişmesi sonucunu verecek bir değişiklik olmadığı, dolayısıyla şirketleri tarafından yapılan başvurunun onaya tabi olmayıp bildirime tabi bir işlem olduğu,

dava konusu işlemin dayanağı … tarih ve … sayılı Kurul kararının alınmasına neden olan pay değişikliğinin 2012 yılında gerçekleştiği, bu pay değişikliğinin, 4628 sayılı Kanun döneminde tüm sonuçları ile tamamlandığı ve söz konusu fiilin tekrarı hâlinde idari para cezası verileceğine ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı, dolayısıyla, 2012 yılındaki pay değişikliği nedeni ile verilen ihtar cezasının işbu davaya dayanak alınarak şirketlerine idari para cezası verilmesinin mümkün olmadığı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dağıtım lisansı sahibi davacı şirket tarafından; şirketin dolaylı ortaklarından ... A.Ş. bünyesinde yapılacak olan hisse devri için onay verilmesi talebiyle 09/06/2015 tarihli dilekçeyle Kurum'a başvuruda bulunulmuştur.

Anılan başvuru sonrasında; daha önce şirkette %37,36 oranında dolaylı pay sahibi olan …'nın payının %59,15'e artmasına; %53,31 oranında dolaylı pay sahibi olan ...'nın payının %31,53'e azalmasına … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla onay verilmiştir.

Elektrik Piyasası Denetim Dairesi Başkanlığı'nın 03/09/2015 tarihli üst yazısı ekinde anılan Kurul kararı davacı şirkete bildirilerek lisans tadili yapılması için gerekli belgelerin Kurum'a ibraz edilmesi istenilmiştir.

Akabinde davacı şirket tarafından … tarihli, … sayılı ve … tarihli, … sayılı yazılar ile pay defteri Kurum'a sunulmuş; pay defteri üzerinden yapılan incelemede, söz konusu hisse devrinin 20/08/2015 tarihli Kurul kararından önce 26/03/2015 tarihinde onay alınmadan gerçekleştirildiği tespit edilmiş, davacı şirketin daha önce de dolaylı ortağı ... A.Ş.'nin ortaklık yapısında gerçekleştirilen hisse devrini Kurum'a bildirmemesi nedeniyle … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla ihtarda bulunulmasına karar verildiğinden bahisle 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 572.186,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında "Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin aşağıda belirtilen işlemleri Kurul iznine tabidir.

Kurul izni alınmasına dair usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. a) Halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri...'', 16. Maddesinin, birinci fıkrasının (b) bendinde," Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına ve talimatlara aykırı hareket edildiğinin saptanması hâlinde,

aykırılığın niteliğine göre aykırılığın otuz gün içinde giderilmesi veya tekrarlanmaması ihtar edilir ve yapılan yazılı ihtara rağmen aykırı durumlarını devam ettiren veya tekrar edenlere beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir.'' kurallarına yer verilmiştir.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, ''Kurulun çalışma usul ve esasları ile başvurularda takip edeceği usuller yönetmeliklerle düzenlenir. ... b) Tüzel kişiler her türlü onay ve lisanslarla ilgili işlemlerde yönetmeliklerde belirlendiği şekilde başvuruda bulunur.

Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ortaklık yapılarında herhangi bir nedenle yüzde on veya daha fazla, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazla bir sermaye payı değişimi veya bu tüzel kişilerin birleşmeleri veya herhangi bir tüzel kişinin konsolidasyon, kontrolün değişmesi, satış, devir veya diğer düzenlemeler ile tüzel kişilik yapısının değişikliğe uğraması ya da bir tüzel kişinin sahibi olduğu üretim, iletim veya dağıtım tesislerinin önemli bir kısmında herhangi bir satış, devir veya diğer bir düzenleme sonucu değişiklik olması durumunda, Kurul onayı alınması gereklidir.

Kurul onayı alınmasına dair usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." ... kuralı yer almıştır.

04/08/2002 tarih ve 24836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mülga Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "Hisse devri" başlıklı 47. maddesinde,

"Lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on (halka açık şirketlerde yüzde beş) veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile bir ortağa ait payların tüzel kişilik sermayesinin yüzde onunu aşması sonucunu veren pay edinimleri ve/veya bir ortağa ait payların yukarıdaki oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri her defasında Kurul onayına tabidir. Bu hüküm oy hakkı edinilmesi ile hisselerin rehnedilmesi hâllerinde de geçerlidir.

(2)Kurul onayı, hisseyi devralan gerçek veya tüzel kişinin, lisans başvurusu sırasında tüzel kişinin ortakları için aranan şartları taşıması kaydıyla verilir. Bu fıkra hükmü, tüzel kişi ortağın yönetim ve denetimini belirleyen sermaye paylarının bir başka tüzel kişiye ait olması hâlinde, gerçek kişi ortak ya da ortakları kapsayacak şekilde uygulanır.

(3)Herhangi bir hisse devri söz konusu olmasa dahi, mevcut hisseler üzerinde imtiyaz tesisi, imtiyazın kaldırılması veya intifa senedi çıkarılması da, birinci fikrada öngörülen oransal sınırlara bakılmaksızın Kurul onayına tabidir.

(4)Lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde on (halka açık şirketlerde yüzde beş) veya daha fazlasına ya da bu oranın altında olsa dahi yönetim veya denetim kurullarına üye belirleme imtiyazı veren hisse senetlerine sahip olan veya bu hisseler üzerinde intifa hakkı elde eden gerçek veya tüzel kişilerin lisans başvurusu sırasında tüzel kişinin ortakları için aranan şartları taşıması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

02/11/2013 tarih ve 28809 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "Pay devirleri" başlıklı 57. maddesinin ikinci fıkrasında, "Lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on (halka açık şirketlerde yüzde beş) veya daha fazlasını temsil eden payların,

doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri ile tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ile bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehni tesis edilmesi, her defasında onaya tabidir.

Piyasa işletim lisansı sahibi tüzel kişilerin ortaklık yapılarında, yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak, ayrıca, her türlü doğrudan pay değişiklikleri onaya tabidir. Onay, tarifesi düzenlemeye tabi faaliyet yürüten lisans sahibi tüzel kişiler için Kurul, diğerleri için ilgili ana hizmet birimi tarafından verilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri ile tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ve bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehni tesis edilmesinin, her defasında onaya tabi olduğu, mülga Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin de aynı doğrultuda düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin dolaylı ortaklarından ...

A.Ş. bünyesinde yapılacak olan hisse devri için onay verilmesi talebiyle 09/06/2015 tarihli dilekçeyle Kurum'a başvuruda bulunulduğu, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla söz konusu hisse devrine onay verildiği, Elektrik Piyasası Denetim Dairesi Başkanlığı'nın 03/09/2015 tarihli üst yazısı ekinde anılan Kurul kararının davacı şirkete bildirildiği ve lisans tadili yapılması için gerekli belgelerin Kuruma ibraz edilmesinin istenildiği,

akabinde davacı şirket tarafından Kurum'a sunulan pay defteri üzerinden yapılan incelemede, söz konusu hisse devrinin 20/08/2015 tarihli Kurul kararından önce 26/03/2015 tarihinde onay alınmadan gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, davacı şirketin daha önce de dolaylı ortağı ...

A.Ş.'nin ortaklık yapısında gerçekleştirilen hisse devrini Kurum'a bildirmemesi nedeniyle … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla ihtarda bulunulmasına karar verildiğinden bahisle 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 572.186,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesi'nce, "söz konusu pay değişikliğinin, davacı şirket bakımından dolaylı bir pay değişikliği olduğu ve şirketin kontrolünün değişmesi sonucunu doğurmadığı göz önüne alındığında, ortada 4628 sayılı Kanun uyarınca, Kurul onayının alınmasını gerektirecek bir pay değişikliğinin söz konusu olmadığı" gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmişse de, onaya tabi işlemlerin düzenlendiği Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 57. maddesinde,

lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesinin onaya tabi işlem olarak belirtildiği, anılan sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirlerinin ise ayrıca onaya tabi bir işlem olarak düzenlendiği,

anılan düzenlemede lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesinin tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucuna veya şartına bağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu hisse devri sonucunda davacı şirketin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi durumunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun araştırılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.