Danıştay 13. Daire E.2018/2920 K.2018/2971

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nce 29/12/2017 tarihinde, 2017/709139 ihale kayıt numarası ile pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "2018 Yılı 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinin iptaline ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin kararıyla.

90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı için dört kez ihaleye çıkıldığı, açık ihale usulüyle yapılan ilk ihale ile pazarlık usulüyle yapılan ikinci ve üçüncü ihalenin, tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle iptal edildiği; dava konusu edilen ve yine pazarlık usulüyle yapılan ihalenin ise, önce davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ancak 04/01/2018 tarihinde teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle ihale yetkilisince iptal edilerek açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmasına karar verildiği.

4734 sayılı Kanun kapsamında, idarelerin ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan doğal afet, salgın hastalık, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngürülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluğunun bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi gerektiği;

davalı idarece, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihale, yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verildiği gerekçesiyle iptal edilmiş ise de, pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde istisnai bir yöntem olarak düzenlendiğinden, söz konusu maddede aranılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerektiği;

ihale konusu "2018 Yılı 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" işinin, "2017 Yılı Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" sözleşmesinin süresinin 31/12/2017 tarihinde sona erecek olması ve sağlık hizmetlerinin ertelenemez, aksatılamaz hizmetler olması nedenleriyle pazarlık usulü ile yapıldığı belirtilmiş ise de, idarece belirtilen bu sebep 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen "doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar" kapsamında değerlendirilemeyeceğinden,

istisnai bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılması için yeterli bir gerekçe olmadığı; dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen koşulların oluşmadığı anlaşıldığından söz konusu hizmet alım işinin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu şekilde (pazarlık usulü ile) yapılan ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak tesis edilen ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, davalı idarece "önemli bir iş" olarak nitelendirilen sağlık hizmetinin pazarlık usulü ile yaptırılabileceği, mahkemenin idarenin takdir yetkisini kaldıran bir hüküm tesis ederek ihalenin iptal gerekçesini değiştirdiği, yaklaşık maliyet hesabında 2017 yılı işçilik maliyetleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, hesaplamaya 2018 yılı asgari ücret farkının dâhil edilmediği, dolayısıyla teklifinin yaklaşık maliyetin altında kaldığı, ihalenin üzerlerine bırakılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü'nce, "2018 Yılı 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" için dört kez ihaleye çıkıldığı, açık ihale usulüyle yapılan ilk ihale ile pazarlık usulüyle yapılan ikinci ve üçüncü ihalenin, tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle iptal edildiği; dava konusu edilen ve yine pazarlık usulü ile yapılan ihalenin ise, önce davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ancak 04/01/2018 tarihinde teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle iptal edilerek açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olduğu.

19. maddesinde, bütün isteklilerin teklif verebildiği usulün açık ihale usulü olduğu, 20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin bu usule göre yaptırılabileceği.

21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.3.1. maddesinde, "İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması hâlinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.".

16.3.2. maddesinde ise, "Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi hâlinde, idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili malî mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın irdelenmesinden; idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde uygulanacak olan esas ihale usulünün açık ihale usulü olduğu, Kanun'da yer alan diğer usullerin ancak özel şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanabileceği, Kanun'un 21/1-(b) maddesi kapsamında yapılacak pazarlıkla ihale usulünün ise, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda tercih edilecek bir usul olduğu görülmektedir.

Öte yandan, ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararını iptal etmek konusunda sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği noktasında tereddüt bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesinin gerekçesinde de, tekliflerin yaklaşık maliyetten yüksek olması durumunda ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilebileceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, sağlık hizmetlerinin önem arz etmesi ve davalı idarece daha önce açık ihale usulüyle yapılan ilk ihale ve pazarlık usulüyle gerçekleştirilen iki ihalenin de iptal edilmesi karşısında, önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usulünün şartları oluştuğundan,

dava konusu ihalenin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek pazarlık usulü ile yapılmasında ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ikinci oturumunda ihaleye katılan ve aralarında davacı şirketin de bulunduğu isteklilerce verilen tekliflerin önceden belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması dolayısıyla takdir yetkisi kapsamında ihalenin re'sen iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.