Danıştay 13. Daire E.2018/3048 K.2018/2739

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, İl Sağlık Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "174 Araç ile 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinin iptaline ilişkin ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü İhale Komisyonu'nun 28/12/2017 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihale, yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verildiği gerekçesiyle iptal edilmiş ise de, "pazarlık usulü" 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde istisnai bir yöntem olararak düzenlendiğinden,

söz konusu maddede aranılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerektiği, idarenin ihaleyi bu yöntemle yapma nedeninin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi olduğu ancak idarenin bu sebebinin 08/12/2017 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ihalede geçerli teklif veren istekli olmadığından ihalelerin iptal edildiği 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde yer alan "doğal afetler, salgın hastalıklar,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar" kuralı değerlendirilemeyeceği kapsamında istisnai bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli bir gerekçe olmadığı dikkate alındığında dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen koşulların oluşmadığı, bu durumda, söz konusu hizmet alım işinin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından,

pazarlık usulü ile yapılan ihalenin bu nedenle iptali gerekirken bu hususa aykırı bir şekilde farklı gerekçeyle iptal edilmesine yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca takdir yetkisi kapsamında ihalenin iptal edildiği, 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereği taşra teşkilatının yeniden yapılandırılması, kurumların birleştirilmesi sürecinde önceden öngörülmeyen durumların ortaya çıkması ve bu kapsamda ihale konusu işin nitelik ve miktarının değişmesi ile sağlık hizmetlerinin kesintisiz sürdürülmesi amaçlandığından pazarlık usulünün uygulandığı, kamu yararı baz alınarak işlemin tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, davalı idarece "önemli bir iş" olarak nitelendirilen sağlık hizmetinin usulüne uygun olarak yapılacak bir ihale neticesinde ihalenin üzerine bırakılacağı istekli tarafından da yürütülebileceği, yaklaşık maliyet hesabında 2017 yılı işçilik maliyetleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, hesaplamaya 2018 yılı asgari ücret farkının dahil edilmediği, dolayısıyla teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İl Sağlık Müdürlüğü'nce "2018 yılı Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alım" ihalesinin 08.12.2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirildiği; ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ikinci oturumunda ihaleye katılan ve aralarında davacı şirketin de bulunduğu isteklilerden geçerli teklif veren olmadığı gerekçesiyle ihalenin 15.12.2017 tarihinde re'sen iptal edilmesi üzerine 18.12.2017 tarihinde pazarlık usulü ile 01.01.2018 - 31.03.2018 tarih aralığını kapsayacak şekilde "174 Araç ile 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinin gerçekleştirildiği;

bu ihalede de tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ikinci oturumunda ihaleye katılan ve aralarında davacı şirketin de bulunduğu isteklilerce verilen tekliflerin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, dolayısıyla geçerli teklif veren olmadığı gerekçesiyle ihalenin 20.12.2017 tarihinde re'sen iptal edilmesini müteakip 22.12.2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile 01.01.2018 - 31.03.2018 tarih aralığını kapsayacak şekilde "174 Araç ile 90 Günlük Yakıt Hariç Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinin gerçekleştirildiği;

ancak söz konusu ihalede de tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ikinci oturumunda ihaleye katılan ve aralarında davacı şirketin de bulunduğu isteklilerce verilen tekliflerin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, dolayısıyla geçerli teklif veren olmadığı gerekçesiyle ihalenin re'sen iptal edilmesine dair 28.12.2017 tarih ve 2017/36 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü İhale Komisyonu işleminin tesis edilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.3.1. maddesinde, İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması hâlinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.".

16.3.2. maddesinde ise, "Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi hâlinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili malî mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir." açıklaması yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararını iptal etmek konusunda sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği noktasında tereddüt bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesinin gerekçesinde de, tekliflerin yaklaşık maliyetten yüksek olması durumunda ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilebileceği belirtilmiştir.

Bu durumda, sağlık hizmetlerinin önem arz etmesi ve davalı idarece daha önce açık ihale ve pazarlık usulü ile gerçekleştirilen iki ihalenin de iptal edilmesi karşısında, önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usulünün şartları oluştuğundan, dava konusu ihalenin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek pazarlık usulü ile yapılmasında ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının ikinci oturumunda ihaleye katılan ve aralarında davacı şirketin de bulunduğu isteklilerce verilen tekliflerin önceden belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması dolayısıyla takdir yetkisi kapsamında ihalenin re'sen iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.