Danıştay 13. Daire E.2018/3001 K.2023/62

Av. …

DAVALI : … Kurumu … VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) düzenleyici kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. ve Geçici 24. maddeler uyarınca … ihale kayıt numaralı iş kapsamında yüklenici bünyesinde çalışan işçilerin idarelerine ait şirket bünyesine alındığı, bahsi geçen hizmet alımında haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı işçilik ağırlık oranını temsil eden personel fiyat farkı katsayısı oranında iş eksilişi yapıldığı,

iş eksilişi sonrası halen devam eden sözleşmede fiyat farkına esas katsayılarda değişiklik meydana geldiğinden yüklenici tarafından fiyat farkı formülünde yer alan katsayıların toplamının 1'e (bir) eşit olması gerektiğinden bahisle başvuru yapılması üzerine davalı idareden bu hususta görüş sorulduğu, davalı idarenin 19/06/2018 tarihli yazısı ekinde dava konusu düzenleyici Kurul kararına yer verildiği, ancak söz konusu kararla fiyat farkına esas formülde katsayıların 1'e (bir) eşitlenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği,

sözleşme imzalandıktan sonra fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılamayacağı, davalı idarenin yetkisinde olmamasına rağmen dava konusu düzenlemeyi yaptığı, personele verilmesi gereken bedelin yüklenicilere ödenmesine sebebiyet veren düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Öncelikle, usule ilişkin olarak, dava konusu düzenlemenin yalnızca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların bulunması halinde uygulanabileceği, davacı belediye tarafından personel çalıştırılmasına dayalı ihale için iş bu davayı açtığından davayı açmakta ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.

Esasa yönelik olarak, iş eksilişi yapılan kamu ihale sözleşmelerinde 4734 sayılı Kanuna Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6. maddesinin uygulanma olanağının kalmadığı, sürekli işçi kadrolarına geçirilme sonucunda sözleşmelerin tamamen işçilik dışı edimlerin ifasını içermeye başladığı, ihale dokümanında düzenlenen fiyat farkı kuralları gereği a1 katsayısı sabit biçimde kaldığından yüklenicinin ihaleye teklif verirken hesapladığı ve eksilişten önce fiilen uyguladığı işçilik dışı fiyat farkı tutarında doğrusal tutarda azalma meydana geldiği,

düzenleyici Kurul kararı ile sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir değişikliğe uğramayan işçilik dışı giderler için sözleşmenin kurulduğu anda geçerli ve ihale dokümanında düzenlenen fiyat farkı uygulamasının yapılmasının sağlandığı, ortaya çıkan tereddütleri giderme hususunda Kamu İhale Kurumu’na yetki verildiğinden dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, kamu ihale sözleşmelerinin gereği olarak tesis edilen dava konusu işlemin kamu zararına sebebiyet vermediği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." kuralı yer almıştır.

Anılan maddenin verdiği yetki çerçevesinde, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, anılan esasların 5. maddesinde fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin formüllere yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kurallar çerçevesinde Kamu İhale Kurumu'na idareler ve yükleniciler tarafından yapılan başvurularda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda görüş ve fiyat farkı esaslarında yer alan formülün uygulanma ihtimali kalmadığından bahisle değiştirilmesi talep edilmiş, bu talepler üzerine dava konusu düzenleyici Kurul kararı alınmıştır.

Dava konusu düzenleyici Kurul kararı incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının ve Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasının sağlıklı yürütülebilmesi için iş eksilişi işleminden itibaren düzenlenecek hakedişlerde sözleşmede yer alan a2, b1, b2 ve c katsayılarının a2 için [a2 /(1- a1)]; b1 için [b1/(1- a1)]; b2 için: [b2 /(1- a1)] ve c için [c/(1- a1)] şeklinde hesaplanarak uygulanmasına karar verilmiştir.

Söz konusu uygulamanın tereddütleri gidermek için alındığı ileri sürülebilecekse de 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar'ın "Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde,

uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nun yetkili ve görevli olduğu; mahalli idarelere ilişkin olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. maddesine ilişkin olarak gerek duyulması halinde ilgili kurumların görüşünü alarak İçişleri Bakanlığı’nın görevli ve yetkili olduğu düzenlenmesine yer verilmiş olup, dava konusu Kurul kararında tereddütlerin giderilmesi noktasında 23. veya 24. madde ayrımı yapılmamıştır.

Bu itibarla mahalli idareler yönünden İçişleri Bakanlığı tarafından yalnızca gerek görülmesi hâlinde görüşüne başvurulacak idare olan Kamu İhale Kurumu tarafından bu kapsamın dışına çıkılarak fiyat farkı kararnamesinde yer verilen formülasyonun değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davalı idarenin getirdiği düzenlemenin yalnızca Bakanlar Kurulu tarafından uygulamaya konulan Usul ve Esasların artık uygulanması mümkün olmayan düzenlemeleri bakımından tereddütleri giderdiği ve anılan düzenlemelerde herhangi bir değişiklik meydana getirmediği ifade edilebilecekse de davacı belediye tarafından dava dosyasına sunulan Sayıştay Denetim Raporunun ilgili kısımlarından ve bizatihi dava konusu Kurul kararında verilen örnekten de anlaşıldığı üzere yapılan düzenlemenin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden katsayının a2, b1, b2 ve c katsayılarını doğrusal orantı da etkilediği ve yüklenicilere ödenmesi gereken tutarın değişmesine sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Nitekim Kurul kararında verilen örnekte de a1'in 0,75, a2'nin 0,10, b1'in 0,05, b2'nin 0,08, c'nin 0,02 olduğu bir hizmet alım sözleşmesinde, dava konusu Kurul kararının uygulanması sonucunda a2 için 0,4; b1 için 0,2; b2 için 0,32; c için 0,08 katsayılarının kullanılması gerekecektir. İşin esasın da bu uygulamanın hukuka uygun olup olmadığından bağımsız olarak, davalı idarenin getirdiği düzenlemenin yalnızca Bakanlar Kurulu tarafından uygulamaya konulan Usul ve Esasların artık uygulanması mümkün olmayan düzenlemeleri bakımından tereddütleri giderdiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla; 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan fiyat farkına ilişkin esaslarda belli sözleşmeler yönünden dahi olsa değişiklik yapıldığı, bu durumda dava konusu Kurul kararının yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … 'UN DÜŞÜNCESİ

Dava; 31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmü yer almaktadır.

31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, anılan esasların 5. maddesinde fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin formüllere yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Kamu İhale Kurumu'na idareler ve yükleniciler tarafından yapılan başvurularda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda görüş talep edildiği; bu talepler üzerine, uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla dava konusu düzenleyici Kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır.

31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının ve Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasının sağlıklı yürütülebilmesi için iş eksilişi işleminden itibaren düzenlenecek hakedişlerde sözleşmede yer alan a2, b1, b2 ve c katsayılarının a2 için [a2 /(1- a1)]; b1 için [b1/(1- a1)]; b2 için: [b2 /(1- a1)] ve c için [c/(1- a1)] şeklinde hesaplanarak uygulanmasına karar verilmiştir.

4735 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, açıkça fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğu, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı hüküm altına alınmış iken, dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan fiyat farkına ilişkin esaslarda belli sözleşmeler yönünden dahi olsa değişiklik yapıldığı açıktır.

Bu nedenle; davaya konu edilen Kurul kararının yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. ve Geçici 24. maddeleriyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine karar verilmiştir.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı düzenlendiğinden Kamu İhale Kurumu'na bazı idareler tarafından anılan düzenlemede yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda görüş talep edildiğinden dolayı dava konusu 31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmış, bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı tarafından, dava konusu düzenlemenin yalnızca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların bulunması halinde uygulanabileceği, davacı belediye personel çalıştırılmasına dayalı ihale için dava açtığından, işbu davayı açmakta ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.

… ihale kayıt numaralı iş kapsamında yüklenici bünyesinde çalışan işçilerin Belediyeye ait şirket bünyesine alındığının belirtildiği, işin toplam 211 personel ve 27 araç ile Giresun Merkez Belediye ve mücavir alan sınırları içinde çöp toplama, taşıma ve transfer istasyonuna nakliye işi olduğu ve bu haliyle söz konusu ihalede personel çalıştırılmasının yanında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan hizmet alımına da uygulanmasının ihtimal dahilinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı ile dava konusu işlem arasında güncel, meşru ve şahsî menfaat alâkası bulunduğundan, davacı Belediye'nin dava açma ehliyeti bulunmadığı yönündeki davalı idarenin itirazı yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.

Anılan maddenin verdiği yetki çerçevesinde, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" Bakanlar Kurulu tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, anılan esasların 5. maddesinde fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin formüllere yer verilmiştir.

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 23 ve 24. maddeler eklenmiş ve anılan düzenlemeler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine karar verilmiştir.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılır. İş eksilişi yapılmış sayılan sözleşmelerde, kalan iş kısmı içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan tutar hesaplanır.

Bu tutara iş eksilişi yapılmış sayılan tarihe kadar gerçekleştirilen iş tutarının eklenmesi ile bulunacak toplam tutarın her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmaması halinde yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşmenin tamamlandığı tarih itibarıyla gerçekleştirilen işin toplam tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim,

harç ve paylar dahil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz." düzenlemesine yer verilmiş; anılan Kararnamenin Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasında ise Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının bu madde kapsamında kalanlar bakımından kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" yayımlanmıştır.

Anılan Usul ve Esasların "Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nun yetkili ve görevli olduğu; mahalli idarelere ilişkin olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. maddesine ilişkin olarak gerek duyulması halinde ilgili kurumların görüşünü alarak İçişleri Bakanlığı’nın görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.

Dava Konusu 31/05/2018 tarih ve 2018/DK.D-113 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının İncelenmesi:

Hizmet alım ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında yüklenicilere ödenecek fiyat farkı kural olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesi uyarınca belirlenen formüle göre hesaplanmaktadır.

Anılan düzenlemede yer verilen formülde ağırlık katsayılarından a1’in haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, a2’nin haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b1’in akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b2’nin malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, c’nin makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği anlaşılmakta olup katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1,

b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayının a1 katsayısı olarak alınacağının düzenlendiği görülmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının ve Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesi sonucunda, Usul ve Esaslarda yer alan formüldeki sürekli işçi kadrolarına geçirilecek işçilerin maliyetine esas a1 katsayısının ağırlığının ortadan kalktığı ve Kararnamenin 6. maddesinin iş eksilişi tarihinden itibaren uygulanamadığı anlaşılmaktadır.

Bu durum üzerine, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda oluşan tereddütleri giderme amacıyla; dava konusu Kurul kararı ile Kararnamenin 6. maddesinin uygulama imkânının kalmaması halinde, getirilen düzenlemelere ilişkin olarak fiyat farkı uygulamasının sağlıklı yürütülebilmesi için iş eksilişi işleminden itibaren düzenlenecek hakedişlerde sözleşmede yer alan a2, b1, b2 ve c katsayılarının doğrusal oranlama yöntemiyle a2 için: [a2 /(1- a1)], b1 için: [b1/(1- a1)], b2 için: [b2 /(1- a1)], c için: [c/(1- a1)] formülü yardımıyla hesaplama yapılması gerektiği kararlaştırılmıştır.

Dava konusu Kurul kararında da vurgulandığı üzere 31/8/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesinde fiyat farkının nasıl hesaplanacağına dair formüle yer verildiği, buna göre a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarının bir tam sayıya eşit olması halinde sağlıklı bir değerlendirmenin yapılacağı, ancak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen düzenlemeler neticesinde haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade eden a1 değeri ortadan kalktığından anılan düzenlemelerdeki fiyat farkı hesabının uygulanması imkânının kalmadığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre dava konusu Kurul kararının yeni bir kural ihdas etmediği, yalnızca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen düzenlemeler neticesinde ortaya çıkan tereddütleri gidermeye yönelik bir düzenleme olduğu açıktır.

Öte yandan, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar'ın "Tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu,

onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nun yetkili ve görevli olduğu belirtilmiş, 375 sayılı Kararnamenin Geçici 24. maddesinin ikinci fıkrasında ise Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasının bu madde kapsamında kalanlar bakımından kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Bu itibarla, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan iş eksilişi işlemi sonrasında fiyat farkı uygulamasının nasıl yürütüleceği konusunda oluşan tereddütleri giderme hususunda Kamu İhale Kurumu yetkili olduğundan ve 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğundan, fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.