Danıştay 13. Daire E.2018/3005 K.2018/4189

Dava konusu istem: ... Fabrikaları A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "252 Adet GPS El Bilgisayarı Alımı" ihalesinin ikinci kez iptaline ilişkin 01/03/2018 tarih ve E.... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı şirket uhdesinde kaldığı, sözleşme imzalanması aşamasında davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında güvenlik sorgulamasına tâbi tutulduğu, ...

İl Emniyet Müdürlüğü'nden gönderilen yazıda davacı şirket sahibinin terör örgütleriyle irtibat veya iltisaklı olabileceğinin bildirildiği, bu yazı üzerine ihale komisyonunun 23/10/2017 tarih ve ... sayılı kararıyla ihalenin iptal edildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiği ve kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 02/05/2018 tarih ve E:2018/515, K:2018/1597 sayılı kararı ile onandığı, davacı şirketin 30/01/2018 tarihli dilekçe ile yargı kararı doğrultusunda sözleşme imzalanmasını talep etmesi üzerine, dava konusu işlem ile 2017 yılında bu iş için ayrılan ödeneğin 2018 yılına aktarılmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile idareye, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması,

ödenek yetersizliği ya da Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanındığı, idarenin ihalenin iptali konusundaki bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, bu yönden yargı denetimine tâbi olduğu, davalı idarece 2017 yılı içerisinde gerekli ödeneği temin edilerek başlanılıp sonuçlandırılan ve davacı şirket üzerinde bırakılan ihalenin iptaline ilişkin komisyon kararının yargı kararı ile iptali üzerine,

Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca, yargı kararı doğrultusunda işlem tesis edilerek davacı şirket ile sözleşme imzalanması gerekirken, 2018 yılında bu ihale için bütçede ödenek ayrılmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı firmanın hâlen yasaklı olduğu, bu nedenle firma ile sözleşme imzalamalarının hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, 2018 yılında bu ihale için ödenek ayrılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davalı idarece açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "252 Adet Gps El Bilgisayarı Alımı" ihalesinin davacı şirket uhdesinde bırakıldığı, sözleşme imzalanması aşamasında davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında güvenlik sorgulamasına tâbi tutulduğu, Ankara İl Emniyet Müdürlüğü'nden gönderilen yazıda davacı şirket sahibinin terör örgütleriyle irtibat veya iltisaklı olabileceğinin bildirildiği, bu yazı üzerine ihale komisyonun 23/10/2017 tarih ve 87 sayılı kararıyla ihalenin iptal edildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile işlemin iptaline karar verildiği, davacı şirketin 30/01/2018 tarihli dilekçe ile karar doğrultusunda sözleşme imzalanmasını talep etmesi üzerine, dava konusu işlem ile 2017 yılında bu iş için ayrılan ödeneğin 2018 yılına aktarılmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. Diğer yandan davacı şirket hakkında 24/11/2017 tarihinden geçerli olmak üzere 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler."; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 sayılı Resmî Gazete'de (Mükerrer) yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanunî düzenlemeler karşısında, ihale komisyonunca alınacak kararlarda ve bu kararların ihale yetkilisince onaylanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenirlik, idarî istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihalenin iptal edilebileceği açıktır.

Dairemizin 10/10/2018 tarihli ara kararı ile davacı şirketten," ihalelere katılmaktan 2 yıl süreyle yasaklama işlemine karşı açılmış bir dava bulunup bulunmadığının sorulmasına; dava açılmışsa hangi mahkemede açıldığı, yürütmenin durdurulması kararı verilip verilmediği ve davanın hangi aşamada olduğu sorularak buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesi; davalı idareden ise, iptal edilen dava konusu "252 Adet GPS El Bilgisayarı Alımı" ihalesi için yeni bir ihale yapılıp yapılmadığı; 252 Adet GPS El Bilgisayarı Alımı işi için 2018 yılında Kurum bütçesinde ödenek ayrılıp ayrılmadığı sorularak konuya ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiştir.

Davalı idare tarafından ara karara verilen cevapta, iptal edilen ihale konusu el bilgisayarları için yeni ihale yapılmadığı, 2018 yılı bütçesine ödenek konulmadığı ifade edilmiş; davacı tarafından ise ara kararına cevap verilmemiştir. Bu arada davalı idare tarafından verilen ek beyan dilekçesinde davacı şirket tarafından 2 yıl süreyle yasaklama işleminin iptali istemiyle .... İdare Mahkemesi nezdinde E:... sayı ile dava açıldığı ve davanın halen derdest olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu ihaleyi yapan idarenin, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge bulunmadığı, davacının hâlen yasaklı olması nedeniyle sözleşme imzalanmasının mümkün olmaması,

idarece ihale konusu el bilgisayarları için ihtiyaç belirtilmediğinden dolayı 2018 yılı bütçesine ödenek konulmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin iptaline karar verilebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebep oluştuğu görüldüğünden, ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.