Danıştay 13. Daire E.2018/3108 K.2023/4281

Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş. VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak 01/01/2014 - 18/03/2015 tarihleri arasında 21.091 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi iletim süresinin aşıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendi uyarınca 2014 yılı net satışlarının %0,006'sı oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin ve bu karara dayanılarak hazırlanan idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, numara taşıma talebinin numara taşıma sistemine iletilmesinde bazı işlemler yönünden azami olarak belirlenen sürenin aşıldığının anlaşıldığı, davacı şirket tarafından numara taşıma talebinin numara taşıma sistemine iletilmesindeki gecikmenin sistemdeki sorundan kaynaklandığı, sıfır hata ile çalışmanın mümkün olmadığı, kastlarının bulunmadığının beyan edildiği hususu göz önüne alındığında davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği,

bu itibarla 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında numara taşıma talebi için belirlenen azami iki günlük iletim süresinin aşılması nedeniyle davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, numara taşınabilirliği için gerekli olan donanım ya da yazılım davacı şirket tarafından sağlandığından sistemin gerektiği gibi çalışmaması davacının kusurluluğunu ifade edeceği, dolayısıyla meydana gelen mevzuat ihlâli davacı şirketin iddia ettiği gibi öngörülemeyen sistemsel sorundan kaynaklansa bile bu durum davacının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesi'nce; davacı şirkete idari para cezası verilmesine neden olan eylemin 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında işlendiği, idari para cezasının ise 15/02/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. ve 44. maddeleri uyarınca verildiği, Kabahatler Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında, eylem tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan düzenlemelere göre idari yaptırım uygulanamayacağı;

bu itibarla, davacı tarafından 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında gerçekleştirildiği saptanan idari para cezasına konu eylemin, söz konusu yaptırımın uygulanmasına dayanak oluşturan Yönetmeliğin yürürlük tarihi olan 15/02/2014 tarihi öncesinde gerçekleştiği dikkate alındığında, 15/02/2014 tarihi öncesi gerçekleştiği belirlenen eylemler nedeniyle bu Yönetmelik maddesine dayanılarak idari para cezası uygulanmaması gerekirken, bu durum dikkate alınmaksızın, 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasındaki dönem üzerinden değerlendirme yapılmak suretiyle idari para cezası verilmesine yönelik davaya konu işlem de hukuka uygunluk bulunmadığı,

öte yandan davalı idarece dayanak yönetmeliğin yürürlük tarihinden sonraki dönemde gerçekleşen ihlâller bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılarak ceza verilebileceği sonucuna varıldığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu idari yaptırımın mevzuata uygun olarak tesis edildiği, idari yaptırıma dayanak olan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12. maddesinin fiil tarihinde yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan ve Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğini yürürlükten kaldıran Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği öncesinde de, taşıma talebi iletim süresini ihlâl edilen işletmecilere yaptırım uygulanmasının önünde bir engel bulunmadığı,

ihlâl edilen mevzuat ile fiile ilişkin ne şekilde yaptırım uygulanacağını öngören mevzuatın birbirine karıştırıldığı, temyize konu kararın bozulmaması hâlinde davalı idarenin sadece 15/02/2014 tarihinden sonraki aykırılıklara idari para cezası uygulayabileceği anlamının çıkacağı, bu durumun hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, idari işlemlerin geriye yürümezliği ve dolayısıyla zaman bakımından uygulama ilkesinin ihlâl edildiği, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği ile yükümlülük getirilmiş olsa dahi, 15/02/2014 tarihinden önce gerçekleşen ihlâllere uygulanacak yaptırımların yasal dayanağının, belirtilen dönemde henüz yürürlükte olmayan 15/02/2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği olamayacağı, takdir yetkisinde yasallık ve ölçülülük ilkelerine uygun davranılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirketin numara taşıma işlemlerinin "Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği" kapsamında incelenmesi sonucunda, 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında 21.091 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi iletim süresinin aşıldığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirket hakkında 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendi uyarınca, aynı Yönetmeliğin 44. maddesine göre 2014 yılı net satışlarının %0,006'sı oranında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesi ile idari para cezası verilmiştir.

Anılan Kurul kararının 1. maddesi ve bu karara dayanılarak hazırlanan idari para cezası karar tutanağının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir.

Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin son fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.".

"Numara Taşınabilirliği" başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum düzenlemeleri çerçevesinde işletmeci numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlüdür. Kurum bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları işletmecilerin de görüşünü alarak belirler. İşletmeciler, Kurum düzenlemelerine uygun olarak şebekelerinde gerekli düzenlemeleri yapar ve uygular.

İşletmeciler, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında şebekelerinde yapacakları düzenlemelerden kaynaklanabilecek gider kalemleri için Kurumdan hak talebinde bulunamaz." kurallarına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

"Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı. "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı.

"İdari para cezaları" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında, idarî para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı.

"Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimsenin cezalandırılamayacağı ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamayacağı.

"Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 32. maddesinde de, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlâlin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d)Tekrarlanan veya devam eden ihlâlin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim.".

34. maddesinde, "Bu Yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde Kurul kararına göre işlem yapılır." kuralları yer almıştır.

02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin dava konusu işlem tarihindeki hâliyle 12. maddesinde, "İşletmeci numara taşınabilirliği kapsamında, işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu süreler aşağıdaki şekildedir. a)Taşıma talebinin iletim süresi azami iki gündür. (...)"; 31. maddesinde ise, "İşletmecinin faaliyetlerinin numara taşınabilirliği koşullarına ve mevzuata aykırı olması durumunda Kanunun 60'ıncı maddesi uyarınca idari para cezası veya diğer yaptırımlar uygulanır." kuralları yer almıştır.

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; (...) 6) Taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymaması, (...), hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezası uygulanır.".

"Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5809 sayılı Kanun'la Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetleme, bu konuda yönetmelik çıkarma ve düzenleyici Kurul kararları alma konusunda yetki verilmiştir.

Davacı şirketin, davacı şirketin 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında 21.091 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi iletim süresinin aşıldığının tespit edildiği, bu hâliyle davacı şirketin taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymadığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görülmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerekmektedir.

Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre işlem yapılır.

Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının, kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.

Aktarılan kurallara göre, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca idarî yaptırım uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu itibarla, davacının eyleminin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nden önceki Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesi ve 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi uyarınca da idari para cezasını gerektirdiği, birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı,

davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve bu fiilin gerek önceki mevzuata gerekse dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından,

davacı şirkete 01/01/2014-18/03/2015 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiili sebebiyle kesintinin gerçekleştiği 18/03/2015 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının 1. maddesinde ve bu karara dayanılarak hazırlanan idari para cezası karar tutanağında hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.