Danıştay 13. Daire E.2018/3285 K.2022/3883

Dava konusu istem: Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 16/10/2015 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mersin İli Toroslar İlçesi Yusuf Kılınç Mahallesi İçmesuyu Rehabilitasyon Yapım İşi" ihalesi uhdesinde bırakılan davacı tarafından, ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin üzerine ihale yapıldığının anlaşılması hâlinde yapılan ihalenin iptal edileceği, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve …sayılı yazısında, "… isimli şahsın şüpheli şirkette SGK kaydı bulunduğu ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasında adının geçtiği" şeklinde ifade bulunmakla birlikte, adı geçenin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun şüpheye yer vermeyecek şekilde belirli olmadığı,

bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 11/1-g maddesi kapsamında bir bildirim niteliğinde olmadığı; kaldı ki, şüpheli şirket olarak bahsedilen …Müteahhitlik Planlama İnş. Müh. Mad. Taş.

A.Ş. isimli şirketin Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Dairesi Başkanlığı tarafından, FETÖ/PDY kapsamında irtibatı bulunan şüpheli şirketler içerisinden çıkarılması ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … soruşturma sayılı dosyasında …'in şüpheli olarak yer almaması karşısında, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı dayanak alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ilgili mevzuat kuralının son derece açık olduğu ve idarelere araştırma yapma hususunda takdir yetkisi verilmediği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki hukukî duruma uygun olduğu, İdare Mahkemesi'nin eksik inceleme sonucu hatalı karar verdiği, davacının feshedilen tüm sözleşmelerine ilişkin düzeltici işlem tesis edildiği, bu davayı açmakta davacının hukukî yararının bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16/10/2015 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı "Mersin İli Toroslar İlçesi Yusuf Kılınç Mahallesi İçmesuyu Rehabilitasyon Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale uhdesinde kalan davacı şirket ile sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile, "… isimli şahsın şüpheli şirkette SGK kaydı bulunduğu ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasında adının geçtiği" şeklinde bilgi verilmesi üzerine bu durum dikkate alınarak, davacı şirket ile imzalanmış olan ihale sözleşmesi 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ve 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca feshedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun"İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.