Danıştay 13. Daire E.2018/3292 K.2018/3070

2- …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: "… Yeni Havalimanı Pat Sahaları Yapımı" ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan ortaklık durum belgesinde meslek mensubunun kaşesi ve imzası bulunmadığından bahisle reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 02/05/2018 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan ... A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan. Ltd.

Şti. adına Rusya Federasyonu'ndan alınan iş deneyim belgesinin sunulduğu, idarece söz konusu belgeyle ilgili olarak, teklif dosyasında sunulan ortaklık durum belgesinde, son bir yıldır kesintisiz ortağı olduğunu saptayan serbest muhasebeci mali müşavirin imzası ve özel kaşesinin bulunmaması nedeniyle teklifin değerlendirmeye alınmadığı, davacılar tarafından başvuru dosyasında sunulan pay defteri ve yönetim kurulu kararlarından ortağın son bir yıldır kesintisiz %51 ortak olduğunun anlaşıldığının iddia edildiği, ancak, bu belgelerin şirket devralmalarına ve hisse devirlerine yönelik olduğu, söz konusu belgelerin yalın bir şekilde okunmasıyla.

Ltd. Şti.'nin son bir yıldır ... A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğunun anlaşılamadığı, bu nedenle serbest muhasebeci mali müşavir tarafından şekli unsurlara uygun şekilde düzenlenen ortaklık durum belgesine gerek duyulduğu; bu durumda,. Ltd. Şti.'nin son bir yıldır. İnş.

A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin mevzuatta ve ihale dokümanında aranılan nitelikte serbest muhasebeci mali müşavir imzası ve özel kaşesini taşıyan ortaklık durum belgesinin sunulmadığı ve sunulan diğer belgelerin de bunu açık bir şekilde ortaya koymak için yeterli olmadığı anlaşıldığından, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, teklif dosyasında yer alan ... A.Ş.'ye ait noter onaylı pay defteri ve yönetim kurulu kararları ile iş deneyim belgesi sunulan … Ltd. Şti.'nin 30/11/2015 tarihinden itibaren kesintisiz yarıdan fazla hisseye sahip olduğunun anlaşıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının sunmuş olduğu teklifin ihale mevzuatı ve dokümanına uygun olmadığı, sunulan ortaklık durum belgesinin taşıması gereken asli unsurları arasında yer alan meslek mensubu imza ve kaşesinin eksik olduğu, söz konusu eksikliğin de belgenin esasını etkileyecek mahiyette olduğu, idarece bu sebeple teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 07/05/2018 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ". Yeni Havalimanı Pat Sahaları Yapımı” ihalesinde, 21 isteklinin ön yeterlik aşamasında değerlendirildiği, ihaleyi yapan idarece düzenlenen 16/03/2018 tarihli "Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı”nda davacı iş ortaklığının başvurusuna ilişkin olarak ön yeterlik başvuru dosyasında pilot ortak ...

A.Ş.'nin ortaklık durumuna ilişkin sunulan ve ... Ltd. Şti.'nin ...

A.Ş.’nin %51 hissesine sahip olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinde belgeyi düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir Kamil Silahtaroğlu'nun imzasının ve özel (TÜRMOB) kaşesinin bulunmamasının Ön Yeterlik İdari Şartnamesi’nin 7.1. maddesine uygun olmadığının tespit edildiğinden bahisle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan incelemede; tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla ...Ltd.

Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ayrıca pilot ortağın ortaklık durumuna ilişkin olarak 2015 yılına ait pay defterlerinin, 2015 yılına ait ortaklık oranını gösteren yönetim kurulu karar tutanağının ve 2017 yılına ait 3 sayfa pay defteri ve 2 sayfa yönetim kurulu karar tutanağı ile ticaret sicili gazetelerinin sunulduğu, sunulan ortaklık durum belgesinin taşıması gereken asli unsurları arasında yer alan meslek mensubu imza ve kaşesinin eksik olduğu, söz konusu eksikliğin de belgenin esasını etkileyecek mahiyette olduğu, sunulan belgenin ...Ltd.

Şti.'nin başvuru sahibi 'nin ön yeterlik başvuru tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak %50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu tevsik eder nitelikte muteber bir belge olmadığı ve bu bağlamda pilot ortak tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bunun üzerine söz konusu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında, "..İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 9. fıkrasında, "Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması hâlinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan ... A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan ...Ltd.

Şti. adına Rusya Federasyonu'ndan alınan iş deneyim belgesinin sunulduğu, idarece söz konusu belgeyle ilgili teklif dosyasında sunulan ortaklık durum belgesinde ortağın son bir yıldır kesintisiz ortağı olduğunu belirten serbest muhasebeci mali müşavirin imzası ve özel kaşesinin bulunmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru dosyasında sunulan pay defteri ve yönetim kurulu kararlarından ortağın son bir yıldır kesintisiz %51 ortak olduğunun anlaşıldığının iddia edildiği ve bu doğrultuda dosyaya söz konusu belgelerin eklendiği, anılan belgeler incelendiğinde ise, 19/06/2017 tarihli ticaret sicili gazetesinden ...

A.Ş.'nin Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından 14/06/2017 tarihinde tescil edildiği görülmektedir.

Dava konusu, ihale ilan tarihinin 25/12/2017, ön yeterlik değerlendirme tarihinin 10/01/2018 olduğu ve ihalenin de 07/05/2018 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, şirketin tescil tarihi ile ihale ilan ve ihale tarihi arasında bir yıldan daha az bir süre olduğu, bu nedenle ...Ltd. Şti.'nin son bir yıldır ... A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.