Danıştay 13. Daire E.2018/3318 K.2019/52

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3318 E. , 2019/52 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2018/3318 Karar No:2019/52

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. ... 2. ... VEKİLİ : ... KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: ... İl Özel İdaresi'nce açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "... Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası+120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası +Spor Salonu Yapımı+Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının ... terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/03/2018 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenilen üç ihale katılımcısı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup-olmadıklarına yönelik olarak ... Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu'ndan bilgi istenilmesi üzerine gelen cevabi yazı ekinde, ... şirketi ortaklarından ... hakkında elde edilen bilgilere göre, ... terör örgütü ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kapatılan dernek üyesi olduğu yönünde bilginin yer aldığı, İl Dernekler Müdürlüğü'nün 20/02/2017 tarih ve E.... sayılı yazısında ise, ... isimli şirket ortağının ... Sanayici ve İş Adamları Derneğine 22/12/2006 tarihinde üyelik kaydının yapıldığı ve 30/08/2015 tarihinde bu kaydın silindiği bilgisine yer verildiği , bu nedenle ihale komisyonunca davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ... isimli ortağın yaklaşık 9 yıl üyeliği bulunan bir derneğe kaydının bulunduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu; Bu durumda, 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi gereğince, ... İl Emniyet Müdürlüğü'nün ihaleyi düzenleyen idareye yazdığı yazı ile Befat şirketi ortaklarından ...'ın... terör örgütüne müzahir derneğe üyeliğinin bulunduğunun bildirilmiş olması karşısında, itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı iş ortaklığı tarafından, dava konusu işlemin mevzuata aykırı olduğu, ... şirketinin hâkim ortağı olan ...'ın 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kapatılan ... Sanayici ve İş Adamları Derneği üyesi olup-olmadığının yeterince araştırılmadığı ve somut olarak da ortaya konulamadığı, bu yönüyle eksik inceleme yapıldığı, nitekim, İl Dernekler Müdürlüğü'nün 20/02/2017 tarih ve ... sayılı yazısında, üyelik dilekçesi, fotoğraf, kimlik fotokopisi ve dernek evraklarında imzasının bulunmadığının yapılan incelemeler neticesinde anlaşıldığının belirtildiği, ... hakkında halihazırda yürütülen adli veya idari bir soruşturmanın söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuat kuralları çerçevesinde tesis edildiği, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü'nce bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı'nca bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan, dolaylı ya da alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, aksi durumda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hususunun açık olduğu, ... Valiliği Olağanüstü Hal Bürosu'nun 11/12/2017 tarih ve ... sayılı yazısı dikkate alınarak işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : ... İl Özel İdaresi'nce gerçekleştirilen "... Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası+120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası+Spor Salonu Yapımı+Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığı ile birlikte üç istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu aşamada 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup olmadıklarına yönelik olarak ... Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu'ndan bilgi istenilmesi üzerine gelen cevabi yazı uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi sonrasında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun da kabul edilmemesi üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiştir. Anılan Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler..."; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır. Daha sonra, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 sayılı Resmî Gazete'de (Mükerrer) yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu işlem, davacılardan ... şirketinin hâkim ortağı olan ...'ın ... uluslararası silahlı terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı, irtibatı olduğu tespit edilen ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (III) sayılı listede yer alarak kapatılan ... Sanayici ve İş Adamları Derneğine üye olması gerekçesiyle tesis edilmiştir. İl Dernekler Müdürlüğü'nün 20/02/2017 tarih ve E.... sayılı yazısında; ... isimli şirket ortağının ... Sanayici ve İş Adamları Derneğine 22/12/2006 tarihinde üyelik kaydının yapıldığı ve 30/08/2015 tarihinde bu kaydın silindiği, derneğe verilmiş bir üyelik dilekçesinin, fotoğrafının, kimlik fotokopisinin, yatırmış olduğu aidatın ve imzasının bulunmadığı hususları belirtilmiş; Dairemizin 22/10/2018 tarihli ara kararına 'nce verilen cevapta ise, ...'ın ... Sanayici ve İş Adamları Derneğinin 30/11/2012 tarihli genel kurul toplantısına dair hazirun cetvelinde imzasının bulunduğu belirtilmiş, ancak aynı cetvelde ...'ın isminin 2 kez yazıldığı, ön sayfada imzası varken, arka sayfada imzasının bulunmadığı, ayrıca,davacılar tarafından ara kararına verilen cevapta da, imzanın ... 'a ait olmadığı ifade edilmiş, ... şirketi yetkilisi olan ...'ın imza sirkülerinde attığı imzalar ile 30/11/2012 tarihli dernek genel kurul toplantısındaki imzanın birbirini tutmadığı görülmüştür. Öte yandan, ... hakkında, ... Sanayici ve İş Adamları Derneğine üye olduğu iddiasıyla yürütülen herhangi bir soruşturma dosyası bulunmadığının, İl Sivil Toplumda İlişkiler Müdürlüğü'nün 26/12/2018 tarih ve E.... sayılı yazısında belirtilmiştir. Bu durumda, ... şirketi yetkilisi ....'ın kapatılan ... Sanayici ve İş Adamları Derneğine ilişkin üyelik dilekçesi, fotoğraf, kimlik fotokopisi, yatırdığı aidat ve imzasının bulunmadığı ve hakkında yürütülen adli bir soruşturmanın olmadığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g ) bendi uyarınca davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ....-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, 5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.