Danıştay 13. Daire E.2018/3749 K.2018/4211

Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (i) bendi kapsamında 07/03/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, 2018/19881 ihale kayıt numaralı "…'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 2. Etap" ihalesine yönelik olarak, ihale dokümanını içinde barındıran CD'lerin güvenlikli olmadığı iddiasıyla anılan ihaleye ilişkin işlemlerin iptal edilerek yeniden ihale sürecinin başlatılması için yapılan başvurunun reddine ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce.

Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nde dokümanın CD ortamında hazırlanması hakkında hüküm bulunmadığı, bu nedenle anılan Yönetmelik'in 42. maddesi gereğince Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, Tebliğ'in "CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslar" başlıklı 15.5. maddesi gereğince ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını 'compact disc (CD)' ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD’lerin;

kalıcı bir kalemle numaralandırılmasının, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılmasının ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanmasının, içinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesinin, bir defa yazılabilir (CD-R) türünde olmasının, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmamasının, yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’nun kapatılmasının,

0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesinin gerektiği, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin dokümanların yer aldığı Compact disclerin (CD) Tebliğ'in 15.5. maddesinde belirtilen bir kısım şartları taşımadığı görülmekle birlikte, güvenlik önlemlerinin "bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi" amacıyla getirildiği, idarece CD'lerin içeriklerinde değişiklik yapılmasını önlemek adına gerekli teknik önlemlerin alındığı,

diğer taraftan davacı şirket yetkilisi tarafından imzalanan 02.03.2018 tarihli belgede "…te Bulunan Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 2. Etap işine ilişkin olarak dokümanı oluşturan belgelerin aslına uygunluğu ve belgelerin tamam olup olmadığı taraflarca kontrol edilmiş ve tamamı aslına uygun olarak, teslim edilmiştir.

Bu belgenin bir nüshası da doküman alana verilmiştir." ibarelerine yer verildiği, Tebliğ'in 15.5. maddesinin getirilme amacı ve uyuşmazlık konusu olay göz önüne alındığında, ihaleye ilişkin dokümanların yer aldığı CD'lerin Tebliğ'in 15.5. maddesinde belirtilen bir kısım şartları taşımamasının esasa müessir olmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dokümanın CD ortamında hazırlanmış olmasına rağmen mevzuat kapsamında öngörülen gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle ihale hukukunun temel ilkelerinden olan güvenirlik ve gizlilik ilkelerinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki söz konusu güvenlik önlemlerinin bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla getirildiği, idarece de söz konusu CD'lerin içeriklerinde değişiklik yapılmasını önlemek adına gerekli teknik önlemlerin alındığı, belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslar” başlıklı 15.5. maddesinde. “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanması ve satılmasına ilişkin hükümleri uyarınca, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarının “compact disc (CD)” ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılması mümkün bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)” ortamında hazırlayarak istekli olabileceklere satmak isteyen idarelerin, bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, aşağıda belirtilen güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)” ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD’lerin.

1) Kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması, 2) İçinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi, 3) Bir defa yazılabilir (CD-R) türünde olması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmaması, 4) Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’nun kapatılması, 5) 0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi,

gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin dokümanların yer aldığı CD'lerin Tebliğ'in 15.5. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı, ihalede güvenirlik ve kamuoyu denetimi ilkelerinin hlal edildiği, bu sebeple temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.