Danıştay 13. Daire E.2018/3916 K.2019/136

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 21/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihaleye 10 isteklinin katıldığı, davacı şirketin teklifinin uygun görülmeyerek İhale Komisyonu'nun 08/03/2018 tarih ve 7 sayılı kararıyla değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara karşı davacı şirket tarafından 14/03/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesinde, "Şirketin Müdürler Kurulu Başkanı olan … 'ya ait imza sirkülerlerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulmaması" nedeniyle şikâyet başvurusunun reddedildiği, ret işlemine karşı Kamu İhale Kurumu'na 27/03/2018 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

söz konusu başvurunun, "Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulunun idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılması olduğu, başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, şirket adına şikâyet başvurusunda bulunan kişinin imza sirkülerinin aslının ya da şikâyet başvurusunda bulunan kişinin imza sirkülerinin sunulmadığı anlaşıldığından, başvurunun idare tarafından şekil yönünden reddedilmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı"ndan bahisle dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği;

her ne kadar 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hâlinde başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiş ise de anılan hükümden başvurunun usul ve şekil kurallarına aykırı olması hâlinde şikâyet başvurusuna karşı idare tarafından; itirazen şikâyet başvurusuna karşı ise Kamu İhale Kurumu tarafından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği, Kamu İhale Kurumu'nun kendisine yapılan başvuru dilekçesini dikkate alarak bir karar vermesi gerekirken idareye yapılan şikâyet başvurusunu değerlendirerek karar verdiği,

Kamu İhale Kurumu tarafından kendisine yapılan başvuru metniyle sınırlı bir inceleme yapılması ve esasa girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında başvuru sahibinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğunu gösterir belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya onaylı örneğinin sunulmasının yasal bir gereklilik olduğu, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında şekil kurallarına aykırılık mevcut olduğu takdirde başvurunun reddedileceği, idarelerce yapılan ihalelerde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının ön koşulunun usulüne uygun bir şikâyet başvurusu yapılması olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun incelemesinde idare tarafından şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi işleminin hukuka uygun olduğunun anlaşıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının şikâyet başvurusunun, başvuru belgeleri arasında imza sirkülerinin aslı veya onaylı örneğinin olmaması ve söz konusu belgenin teklif zarfı içerisinde de yer alan belgelerin arasında da bulunmaması nedeniyle şekil yönünden reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kamu İhale Kurulu tarafından reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihalelere yönelik başvuruları düzenleyen 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. (...)

Şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz. (...)

Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale sürecinde gerçekleştirilen hukuka aykırı işlem veya eylemler neticesinde zarar gördüğü iddiasında olanlar tarafından dava açılmadan önce zorunlu idari başvuru yolları olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, isteklilerin ve istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapmaları, bu başvuru üzerine alınan karara karşı da Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması suretiyle zorunlu idari başvuru yollarının tüketileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu ise, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, şikâyet başvurularının sonucu, itirazen şikâyet başvurularının konusunu oluşturmaktadır.

Böylelikle, itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için geçerli bir şikâyet başvurusunun varlığı gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikâyet dilekçesini imzalayan şirket müdürler kurulu başkanı Mesude Kosova'ya ait imza sirkülerinin aslının veya onaylı suretinin sunulmadığı gibi, söz konusu belgenin ihale teklif zarfında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, imza sirkülerinin aslının veya onaylı örneğinin başvuru aşamasında veya ihale teklif zarfında sunulmamış olduğu dikkate alındığında, geçerli bir şikâyet başvurusu yapıldığından söz edilemeyeceği açık olup, şikâyet başvurusunun idare tarafından şekil yönünden reddedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesince atıf yapılan Dairemizin 20/05/2015 tarih ve E:2015/826, K:2015/1908 sayılı kararına konu olan ihale sürecinde, ihaleyi yapan idare tarafından şikâyet başvurusunun kabul edilmesi ve şekil yönünden aykırılık görülmemesine rağmen, itirazen şikâyet aşamasında Kamu İhale Kurulu tarafından şikâyet başvurusunun şekil yönünden geçerli olmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş olup, somut olayda ise şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin karar ihaleyi yapan idarece verildiğinden, uyuşmazlıklar arasında bu yönüyle bir benzerlik bulunmadığı açıktır.