Danıştay 13. Daire E.2018/3922 K.2021/812

Dava konusu istem: Samsun Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 03/05/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ''Canik 24 Derslikli Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Yapım İşi'' ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/07/2018 tarih ve 2018/UY.II-1325 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 16 isteklinin katıldığı ihalede davacı iş ortaklığı tarafından şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine 06/06/2018 tarihinde itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ''İhale komisyonu kararında ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. ortak girişiminin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihalenin ilk oturumunda söz konusu ortak girişimin her iki ortağının vekilinin ... olduğu ve ...'e ilişkin vekâletname ile imza beyannamelerinin teklifleri kapsamında sunulduğu, ancak söz konusu vekâletnamelerde, ...'e ihalelere katılma adına verilen temsil yetkisinin araştırılması gerektiği, söz konusu vekilin iş ortaklığı kurmaya, iş ortaklıkları adına iş ortaklığı beyannameleri tanzim etmeye ve imzalamaya, iş ortaklıkları adına teklif mektubu tanzim etmeye ve imzalamaya ilişkin iş ve işlemlerde özel yetkisinin bulunmasının zorunlu olduğu, aksi hâlde ...

İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin'' ileri sürüldüğü, dava konusu Kurul kararı ile, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin teklifi kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinde, teklif mektubunun her iki ortak adına ... tarafından imzalandığı, ortak girişim tarafından teklifleri kapsamında sunulan iş ortaklığı beyannamesinde ...

İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %95 ortaklık oranıyla pilot ortak, ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %5 ortaklık oranıyla özel ortak olarak belirlendiği, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Samsun 5. Noterliği'nce düzenlenen imza sirkülerinde ...'in, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin şirket müdürü olarak münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. yetkilisi ... tarafından ...'in vekil tayin edildiğini belirten Samsun 5. Noterliği'nce düzenlenen vekâletnamenin de teklif kapsamında sunulduğu, söz konusu vekâletnamede, ''...İhaleye Giriş-İstihkak: Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilindeki ihalelere katılmaya, kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya, ihale ile ilgili her türlü taahhütnameler, muvafakatnameler vermeye, imzalamaya, ihale makamının talep edeceği her türlü belgeleri hazırlamaya, ihale makamına teslim etmeye, ihale konusu iş ile ilgili tüm iş ve işlemleri yetkili mercilerde, ilgili resmî dairelerde, ihale makamı nezdinde yapmaya,

takip etmeye ve imzası ile neticelendirmeye yetkili olmak üzere..'' ifadelerine yer verildiği, yine teklifleri kapsamında ...'e ilişkin olarak Samsun 3. Noterliği tarafından onaylanan imza beyannamesinin sunulduğu, ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise, Samsun 5. Noterliği'nce düzenlenen imza sirkülerinde ...'in ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, ...'in ... İnş. ve San. Tic. Ltd.

Şti. şirket müdürü sıfatıyla ... tarafından vekil tayin edildiğini belirten Samsun 3. Noterliği'nce düzenlenen vekâletnamenin sunulduğu, söz konusu vekâletnamede; ''...İhaleye Giriş-İstihkak: T.C. hudutları dâhilindeki ihalelere şirket adına katılmaya kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya, ihale ile ilgili her türlü taahhütnameler, muvafakatnameler vermeye, imzalamaya, ihale makamının talep edeceği her türlü belgeleri hazırlamaya, ihale makamına teslim etmeye, ihale konusu iş ile ilgili tüm iş ve işlemleri yetkili mercilerde, ilgili resmî dairelerde, ihale makamı nezdinde yapmaya,

takip etmeye ve imzası ile neticelendirmeye yetkili olmak üzere ... tarafımdan vekil tayin edildi'' ifadelerine yer verildiği, yine teklifleri kapsamında ...'e ilişkin olarak Samsun 3. Noterliği tarafından onaylanan imza beyannamesinin sunulduğu, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.- ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin pilot ortağı ve özel ortağı tarafından ...'in ayrı ayrı vekâletnamelerle vekil tayin edildiği, bahsi geçen vekâletnameler ile ...'in ...

İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde ihalelere katılma, kapalı zarf verme, tekliflerde bulunma, ihale ile ilgili her türlü taahhütnameler verme ve imzalama, ihale makamının talep edeceği her türlü belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerinin bulunduğu, ayrıca pilot ve özel ortak tarafından ...'e ilişkin imza beyannamesinin de sunulduğu dikkate alındığında, ... tarafından pilot ortak ve özel ortak adına vekil sıfatıyla iş ortaklığı beyannamesi ile teklif mektubunun imzalanmasında herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

vekâletnamelerde ihaleye giriş-istihkak bölümünde özel olarak ihalelere katılma, tekliflerde bulunma, kapalı zarf verme, ihale ile ilgili her türlü taahhütnameler verme ve imzalama, ihale makamının talep edeceği her türlü belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerinin bulunduğu, ayrıca pilot ve özel ortak tarafından ...'e ilişkin imza beyannamesinin de sunulduğu, bu durumda, ... tarafından pilot ortak ve özel ortak adına vekil sıfatıyla iş ortaklığı beyannamesi ile teklif mektubunun imzalanmasında ve davacının bu hususa yönelik itirazının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, vekâletnamede yapılabilecek tüm işlemler tahdidi olarak sayılmasına rağmen iş ortaklığı beyannamesinin düzenlenmesine dair bir yetkiye yer verilmediği, iş ortaklığı kurulmasına dair vekâletnamede yetki olmaksızın ihaleye katılmanın mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) nolu alt bendinde mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için; "İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler(in)" istenebileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 14. maddesinde. "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir.

Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir.

İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir.

İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32. maddesiyle, “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması hâlinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü; aynı Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde, “(2) Vekâleten ihaleye katılma hâlinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” kuralları getirilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 14. maddesine göre; ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı yaptıklarına dair anlaşma isteneceği düzenlenmiştir. Bu itibarla; iş ortaklığı kurulması 4734 sayılı Kanunun açık düzenlemesi ile buna dayalı çıkarılan ve yukarıda anılan ikincil mevzuat düzenlemeleri ile yazılı şekil şartına bağlanmıştır.

Anılan yazılı şekil şartının yerine getirilebilmesi için tanımlanmış belirli bir iş için olmak üzere iş ortaklığı kurma konusunda irade açıklamasında bulunan tarafların bu hususta yetkili olmaları da gerekmektedir. Bu bağlamda; vekâleten iş ortaklığı kurularak ihaleye teklif sunulabilmesi için vekâletnamede vekil kılan adına iş ortaklığı kurulması hususunda da açıkça bir yetkinin olması zorunludur.

Bir başka deyişle, temsil olunan şirket adına adi ortaklık (iş ortaklığı) kurulması 4734 sayılı Kanun'da açıkça yazılı şekil şartına bağlanmışken, temsilcinin zımnî olarak verildiği varsayılan bir yetkiyle bu hususta bir anlaşmayı (iş ortaklığı beyannamesini) imzalayamayacağı açıktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığında her iki ortak tarafından sunulan vekâletnamede vekil kılınanın, açıkça ihale konusu iş için iş ortaklığı kurmak, iş ortaklığı anlaşmasını anılan şirketler adına imzalamak ve iş ortaklığı olarak müşterek teklif vermek hususunda yetkisinin olmadığı anlaşıldığından, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.