Danıştay 13. Daire E.2018/404 K.2021/1394

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "…" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 23/03/2016 tarihinde saat 15:51'de yapılan reklam yayınında 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlığa konu programda, çocukların ekran başında olduğu saatte yayınlanan reklamda cinsel içerikli ifadelerin kullanıldığı, söz konusu ifadelerin ve program içeriğinde yer verilen görüntülerin, çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimine zarar verecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacı şirkete uyarı yaptırımı uygulanması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, mevcut ilköğretim ve lise öğretim programlarında çeşitli derslerin içinde ergenlik dönemi eğitimlerinin yer aldığı, çocukların 10 yaşına kadar cinsel konularda gelişim uzmanları tarafından bilgilendirilmesi gerektiği, idarenin kararında görev ve yetki aşımı olduğu, Sağlık Bakanlığı yazısına istinaden ceza uygulandığı, yayına ilişkin herhangi somut tespit ve incelemenin olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, henüz cinsel ve zihinsel anlamda olgunluğa erişmemiş çocukların ve gençlerin ekran başında olabileceği bir zaman diliminde dava konusu yayına ilişkin tanıtım ve pazarlamasının yapılmasının, fiziksel ve ruhsal zararlara yol açabileceğinin tartışmasız olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … nolu kararıyla, davacı şirkete ait "…" logolu yayın kuruluşunda 23/03/2016 tarihinde saat 15:51'de yayınlanan ve cinsel performansı arttırdığı iddia edilen "… Krem" isimli ürünün tanıtım ve satışına yönelik yayında, yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bir ürünün tanıtımına çocukların ve gençlerin ekran başında olabileceği bir saatte yer verildiği, böylece 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirket hakkında "uyarı" yaptırımı uygulanmıştır. Söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde, ticarî iletişimin, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı.

273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu. 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu.

278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği.

279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış.

281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği. 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu;

bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait "…" logolu yayın kuruluşunda 23/03/2016 tarihinde saat 15.51'de cinsel performansı arttırdığı iddia edilen "…Krem" isimli ürünün tanıtım ve satışına yönelik yayın yapıldığı, yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bu ürünün tanıtımının çocukların ve gençlerin ekran başında olabileceği korumalı saatler içinde yapıldığından bahisle davacı hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde,

işlemin tesis edilmesine sebep olan ürün tanıtımında verilen örnekler ile bunu ifade etmek için kullanılan üslubun ve ekrana yansıtılan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani değişik yaş gruplarındaki çocukların zihinsel, fiziksel veya ahlâkî gelişimine zarar verip vermediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, ihtilafın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan, "Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek" ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen, Ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır" ifadesine yer verilmiş.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.".

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.

Bu duruma göre, mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan ayrıştırılarak, çocukların yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş gruplarında bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların tek bir grup gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31'inci maddesinde bilirkişi hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266'ıncı maddesinde de; “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmü yer almaktadır.

Anılan maddenin gerekçesinde; “….hâkimin genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır…En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hakimin işi olduğuna, Anayasanın 138'inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir...” denilmektedir.

Anılan hüküm uyarınca, teknik ve özel bilgi gerektiren hususlarda bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Hâkimin sahip olması gereken genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda ise bilirkişiye başvurulamaz.

Doktrinde, özel ve teknik bilgi deyiminin, hâkimi her konuda bilirkişiye başvurmak zorunda bırakacak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiği belirtilmektedir.

Ayrıca gereksiz yere bilirkişiye başvurulması, "usûl ekonomisine” de aykırılık teşkil etmektedir.

Dava konusu programda yer alan ifadeler ve görüntüler incelendiğinde, özel ve teknik bir bilgiye ihtiyaç göstermeyecek şekilde bir hâkimin genel hayat tecrübesi ve bilgisiyle karar verebileceği derecede ihlâlin açık olduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek bulunmadığından ve temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.