Danıştay 13. Daire E.2018/4047 K.2022/2712

Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisans sahibi davacı şirket ait … plakalı araçtan alınan LPG numunesinin ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonucunda teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 366.319,00 TL idari para cezası verilmesine ve aynı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu araçta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının, numune alma işleminin yetkisiz kişilerce yapılması sebebiyle LPG numunesinin teknik düzenlemelere aykırı olduğu sonucunun alındığı iddiasına ilişkin olarak Mahkemelerinin 01/03/2017 tarihli ara kararı ile, … İl Bilim, Sanayi ve Teknoloji Müdürlüğü'nde 10/01/2013 tarihinde görev yapan ve dava konusu işleme esas numune alımını gerçekleştiren personelin numune alma eğitiminden geçip geçmediğinin sorularak buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerden, numune alımını yapan personelin numune alma eğitiminden geçerek sertifikalandırıldığı görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmediği,

Davacının numune tüplerine ilişkin iddiasına ise, numune alınması esnasında numune tüpü tedarik edilememesi üzerine başka bir dağıtım firmasından 6 adet boş ve temizlenmiş numune tüpü tedarik edildiğinin 10/01/2013 tarihli numune alma tutanağında açıkça ifade edilmesi ve davacı şirket vekili, ortağı ve çalışanınca imzalanan tutanağın ihtilafsız imzalanması karşısında bu iddiasına da itibar edilmediği, olayda, davacının sahibi olduğu … plakalı araçtan alınan LPG otogaz numunesinin ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'nce yapılan analizi neticesinde teknik düzenlemelere aykırı olduğu sabit olduğundan, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, aynı eylemden dolayı iki defa yaptırım uygulanmasının Kanuna aykırı olduğu, soruşturma yapılmadan tesis edilen önceki işleme ilişkin verilen iptal kararının kesinleşmesi beklenilmeden davalı idarece mahkemeden müsadere istendiği, dava konusu işlemle yapılacak müsadere işleminin mükerrer olacağı, numune alan kişilerin davalı idarenin personeli olmadığı, numune alma yetkisinin yalnızca davalı idare personelinde bulunduğu, numune alma işleminin laboratuvar tarafından yapılmadığı, numune alma işleminde kendi numune kaplarının kullanılmadığı, başka bir şirketin numune kaplarının kullanıldığı,

LPG'nin özellikleriyle ilgili teknik bir düzenleme bulunmadığı, hukuk kuralı niteliği taşımayan standartlara atıf yapılamayacağı, usulüne uygun numune alınmadığı, davalı idarenin belirlediği objektif bir koku seviye tespit yönteminin bulunmadığı, Kanun dışındaki ikincil düzenlemelere veya standartlara aykırılık nedeniyle yaptırım uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin sahibi olduğu … plakalı aracın "..." isimli akaryakıt istasyonuna boşaltım yaptığı sırada yapılan kontrolde, araçtan numune alınarak analiz için ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi'ne gönderilmiştir.

ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi tarafından yapılan analiz sonucunda düzenlenen 17/01/2013 tarih ve … sayılı raporda numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığı tespit edilmiştir.

Anılan rapor üzerine Kurul tarafından soruşturma başlatılarak … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla davacıdan yazılı savunma istenmiş, davacı tarafından yapılan yazılı savunmada ileri sürülen hususlar yerinde görülmeyerek … tarih ve … sayılı dava konusu Kurul kararı tesis edilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (ğ) bendinde, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.

7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile, "dördüncü fıkrasının (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâllinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği. 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

"Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Temyize konu kararın, dava konusu işlemle davacıya idarî para cezası verilmesine yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;

Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.

İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idarî para cezasına konu olan fiilin sübûta ermiş olması ve idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle davanın reddi yönündeki karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2- Temyize konu kararın, Dava konusu işlemin, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu araçta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine yönelik davanın reddine yönünden;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi gereken işlem, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları kuşkusuzdur.

Dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG'nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, idarî davaya konu olabilecek idarî işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icraî ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, LPG'nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, "denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine" yönelik kısmı kesin ve yürütülmesi gereken nitelikte olmayıp,

hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, bu kısım yönünden de davanın reddi yolunda verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.