Danıştay 13. Daire E.2018/4177 K.2021/2265

2- … 3- …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kaymakamlığı

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Erciş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Erciş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü İlkokul/Ortaokul Öğrencilerinin Taşınması" işi ihalesi uhdesinde kalan dava dışı şirket ile davalı idare arasında imzalanan 17/08/2018 tarihli hizmet alımı sözleşmesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. S.Ş. adlı kişi hakkında yapılan yargılama sonucunda mahkumiyet hükmü verilmiş ve bu hüküm kesinleşmiş ise de, adı geçen kişi ve kamu davasının açıldığı tarihte sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... Taş. Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd.

Şti. hakkında mahkeme kararıyla verilmiş herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı, dolayısıyla ihale uhdesinde kalan şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11/a maddesi kapsamında ihaleye katılım yasağından söz edilemeyeceği, ayrıca söz konusu yargılama sonucunda verilen hükmün 03/01/2014 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle dava konusu ihale tarihinden çok önce yargılama sona erdiğinden,

anılan Kanun'un 59/2. maddesi kapsamında da ihale uhdesinde kalan şirketin ihaleye katılım yasağından bahsedilemeyeceği, netice itibarıyla 4734 sayılı Kanun uyarınca anılan şirketin ihaleye katılmasında ve ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermesi nedeniyle ihale üzerinde bırakılarak idare ile sözleşme imzalamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, S.Ş. ve H.Ş. adlı şahısların ihale üzerinde kalan şirketteki paylarını geçmiş dönemde muvazaalı olarak devrettikleri, ihalenin tüm aşamalarının S.Ş. tarafından organize edildiği, S.Ş.’nin ihaleye fesat karıştırma suçundan hüküm giydiği ve hakkında açılmış dava bulunduğu, S.Ş. ve H.Ş.'nin dolaylı olarak ihaleye katıldığı, S.Ş. hakkında mahkeme tarafından yasaklanma kararı verilmemiş olsa bile kanunen yasaklı olduğu, idarece kiralanan araçların ve şoförlerin ihale dokümanındaki şartları sağlayıp sağlamadığı irdelenmeksizin sözleşme imzalandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Erciş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından "Erciş İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü İlkokul/Ortaokul Öğrencilerinin Taşınması" işi ihalesi 02/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir.

İhaleye 3 istekli tarafından teklif sunulmuş, teklifler üzerinde yapılan inceleme neticesinde ihale komisyonunun 05/07/2018 tarihli kararı ile bir isteklinin teklifi yaklaşık maliyetin üzerine olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış, dava dışı ... Taşımacılık Petrol Temizlik İnşaat Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. en avantajlı teklif sahibi, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Söz konusu karar 06/07/2018 tarihinde onaylanmış ve aynı tarihe EKAP üzerinden davacılara gönderilmiştir.

Davacılar tarafından davalı idareye yapılan 13/08/2018 tarihli başvuru ile ihale üstünde bırakılan isteklinin eski ortağı S.Ş. hakkında ...

Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde ihaleye fesat karıştıma suçu nedeniyle dava açıldığı ve söz konusu davada verilen 15/04/2010 tarihli karar ile S.Ş.'nin belirtilen suç nedeniyle hapis cezası ile cezalandırıldığı, söz konusu şahsın devam eden süreçte ihale üstünde kalan şirketteki hisselerini devrettiği, 4734 sayılı Kanun'un 58. ve 59. maddeleri gereği hisselerini devretse dahi şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı belirtilerek ihale üstünde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istenilmiş, söz konusu başvuruya istinaden davalı idare tarafından Milli Eğitim Bakanlığı'ndan görüş talep edilmiş,

Bakanlık tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile sözleşme imzalanmasına engel bir durumun mevcut olmadığı yönünde görüş bildirilmesi üzerine davalı idare ile ihale uhdesinde kalan istekli arasında 17/08/2018 tarihinde sözleşme imzalanmış ve bu husus 27/08/2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığına bildirilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idarî yargı yerlerinde dava açılmadan önce idarî bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idarî merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yollarıdır...".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır... Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler...

Kanun'da belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54'üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez..." 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve nihai olarak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, sözleşme imzalanmadan önce idareye şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada, idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idarî merciye tevdiine karar verilecektir.

Dava konusu olayda, en avantajlı ikinci teklif sahibi davacılar tarafından davalı idareye yapılan 13/08/2018 tarihli başvuruda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemine yer verildiği, anılan başvurunun reddedildiği ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı,

bunun üzerine davacılar tarafından dava dilekçesinin 2. ve 3. maddelerinde sözleşme imzalandıktan sonra yapılan başvurunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın dava açıldığının belirtildiği görülmekle birlikte, bakılan davanın, sözleşme tarihi olan 17/08/2018 tarihinden önce idareye yapılan başvurunun reddi üzerine açıldığı,

nitekim dava dilekçesinin 10. ve 11. maddelerinde dilekçedeki önceki beyanların aksine "başvurunun reddedilerek sözleşme imzalandığı ve şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin hukuka uygun olmadığı" yönünde beyanlara yer verildiği dikkate alındığında, davacılar tarafından sözleşme imzalanmadan önce 13/08/2018 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu ve davanın sözleşme imzalanmadan önce ihale sürecinde birtakım hukuka aykırılıklar bulunduğu iddiasına dayandırıldığı anlaşıldığından,

işbu davanın konusunun esas itibarıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması talebiyle yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlem ve bu işlem sonucunda imzalanan sözleşmenin iptali isteminden ibaret olduğunun kabulü gerekmektedir.

Diğer yandan, davacılar tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 13/08/2018 tarihli şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusu süreci için beklenilmesi gereken süre tamamlanmadan 17/08/2018 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmakta ise de, bu durumun itirazen şikâyet yoluna başvurulmasına ve 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 3. fıkrası gereği Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine engel teşkil etmeyeceği de açıktır.

Bu itibarla, ihale sürecine ilişkin hukuka aykırı bir işlem nedeniyle hak kaybına veya zarara uğradığını iddia eden davacıların, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu,

bununla birlikte davacılar tarafından sözleşme imzalanmadan önce davalı idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusu niteliğindeki 13/08/2018 tarihli başvurunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yoluna başvurmadan doğrudan dava açıldığı dikkate alındığında, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerektiğinden, Mahkeme tarafından işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.