Danıştay 13. Daire E.2018/467 K.2023/5835

Dava konusu istem: Sabit şebekeler üzerinden arama hizmeti pazarına ilişkin nihai pazar analizi dokümanının 01/07/2014 tarihi itibarıyla yürülüğe girecek şekilde onaylanmasına dair ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; sabit şebekeler üzerinden arama hizmet pazarına ilişkin gerçekleştirilen bir önceki pazar analizi neticesinde alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile Türk Telekom'un tek başına etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, 3 yıllık yeniden değerlendirme süresi dolmadan alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olan Türk Telekom'un yükümlülüklerinin 2013 yılı sonuna kadar uzatıldığı,

daha sonra ise davaya konu karar ile perakende seviyede sabit arama hizmetleri pazarının öncül düzenlemelere konu olmaktan çıkarılmasına ve bu bağlamda Türk Telekom'a getirilen yükümlülüklerin kaldırılmasına ilişkin pazar analizi dokümanının 01/07/2014 tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek şekilde onaylandığı;

Dava konusu işlem Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi, 7. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında incelendiğinde, sabit şebekeler üzerinden arama hizmet pazarına ilişkin olarak pazar paylarına bakıldığında, Türk Telekom'un pazar payının azaldığı, sabit telefon hizmetleri işletmecilerinin pazar paylarının ise arttığı, sabit şebekeler üzerinden arama hizmeti pazarının bir üst pazarı niteliğinde olan Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı ile Sabit Şebekede Çağrı Sonlandırma Pazarı'nın her ikisinin de düzenlenmiş olduğu ve bu kapsamda işletmecilere öncül yükümlülükler getirildiği,

nitekim son olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarında Etkin Piyasa Gücü'ne sahip işletmeci olarak belirlenen Türk Telekomünikasyon A.Ş.'ye getirilen yükümlülüklere ek olarak uygulanmak üzere ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ''Sabit Telefon Hizmeti İşletmecilerinin abonelerinin sabit şebeke işletmecisi ile olan ilişkisini tamamen sona erdirerek sadece STH işletmecisinin abonesi olabilmesi,

ve dolayısıyla erişim ve arama hizmetlerinin ilgili STH işletmecisi tarafından abonelere paket olarak sunulabilmesi için uygulanması gereklilik arz eden Toptan Hat Kiralama hizmeti sunma yükümlülüğünün ilgili pazar koşullarında rekabetin tesisi ve geliştirilmesini teminen Sabit Şebeke Başlatma Pazarı kapsamında getirilmesi ve THK ile Taşıcı Ön Seçimi ya da tek başına Taşıyıcı Seçimi hizmeti üzerinden sunulacak arama hizmetlerinin,

rekabetçi fiyat sınırları içerisinde sunulabilmesini sağlayacak fiyat sıkıştırması yükümlülüğü ve testinin anılan hizmetler (THK ve TÖS ya da sadece TS) bakımından Kurumun belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasını teminen Toptan Hat Kiralama Nihai Dokümanı ve Fiyat Sıkıştırması Yükümlülüğü Nihai Dokümanının'' 01/07/2014 tarihi itibarıyla geçerli olmak üzere onaylandığı ve Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analiz Dokümanı'na eklendiği, dolayısıyla sabit arama hizmeti sunulabilmesi için toptan düzeyde getirilmesi gereken bir takım yükümlülüklerin ilgili işletmeciye getirildiği,

inceleme yapılan 26 AB ülkesinin 18'inde bahse konu pazara ilişkin olarak etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, nitekim Avrupa Komisyonu tarafından ilgili pazarın üçlü kriter testine tabi tutulmaksızın incelenebilecek ve yükümlülük getirilebilecek pazarlar arasından çıkarıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, davalı idarece yapılan tespitler,

anketler ve alınan kurum görüşleri değerlendirilmek suretiyle uygulanan üçlü kriter testi sonucunda perakende seviyede sabit arama hizmetleri pazarının öncül düzenlemelere konu olmaktan çıkarılması ve Türk Telekom'a getirilen yükümlülüklerin kaldırılmasına yönelik sabit şebekeler üzerinden arama hizmet pazarına ilişkin nihai pazar analizi dokümanının, 01/07/2014 tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek şekilde onaylanmasına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı niteliğindeki “anket” ve “sabit-mobil ikâmesi” tezine ilişkin değerlendirme yapılmadığı, “Sabit Telefon Şebekesine Erişim Pazar Analizi” dokümanının 01/07/2014 tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek şekilde onaylanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile, işbu dava konusu kararırın da zeminini oluşturan anket çalışmasının yetersiz olduğu ve tek başına bu şekildeki bir değişiklik kararının gerekçesini oluşturamayacağının açıkça belirtildiği, üçlü kriter testinin yanlış uygulandığı, dava konusu kararın uygulanmasının üzerinden üç yıla yakın bir süre geçtiği, bu sürenin kararın gerekçe ve öngörülerinin ne kadar gerçekleştiği hususunun sorgulanması anlamında yeterli olduğu, kararın gerekçelerinin temelinde mevcut düzenlemelerin piyasada rekabeti etkinleştireceği ve hızlandıracağı öngörüsünün bulunduğu,

idari işlemin sebep unsurunu oluşturan gerekçelerin hiçbirisinin aradan geçen sürede gercekleşmediği, aksine Türk Telekom grubunun süper hakimiyet durumunu aynen koruduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu pazar analizinde sabit-mobil ikâmesi incelenirken anket çalışmasının yanı sıra tüketici tutum ve davranışlarının bir sonucu olan pazar gelişmeleri ve verilerin de dikkate alındığı, toptan düzeydeki düzenlemelerin ve yakın ilişkili diğer pazarlardan kaynaklanan rekabetçi baskıların söz konusu olduğu ilgili pazarda üçlü kriter testinin birinci koşulu olan “pazara giriş önünde yüksek ve geçici olmayan engel veya engellerin olması” hususunun sağlanamadığı,

üçlü kriter testinin "ilgili piyasada pazar yapısının belirli bir dönem içinde kendiliğinden rekabetçi yapıya kavuşacağının beklenmemesine" dair ikinci koşulun ileriye dönük bir bakış açısıyla değerlendirilmesi gerektiği, üçlü kriter testinin analizinin düzenleme gereksiniminin değerlendirilmesi bağlamında ele alınması gerektiği, dava konusu pazarın Kurum öngörülerine uyumlu olarak gelişim gösterdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, sabit-mobil anket çalışmasının AB ülkelerinde de sıkça kullanıldığı ve pazar analizleri değerlendirilirken arz ikamesi, talep ikâmesi, çapraz ikâme, SSNIP ve anket gibi pazar analizi metodoloji araçlarının mutlaka değerlendirildiği, davalı idarece nihai doküman oluşturulurken TTNET'in pazar payı ile şirketlerinin pazar paylarının birlikte değerlendirildiği, pazara yeni işletmecilerin girmemesi ve söz konusu pazara yatırım yapmamalarının nedeninin pazarın eriyen/daralan bir pazar olmasından kaynaklandığı, sabit telefon hizmeti işletmecilerinin pazar paylarının %44'ler seviyesinde olduğu,

deregülasyon sonrasında pazarda rekabetin bozulmadığı, şirketlerinin gelir bakımından oldukça büyük pazar payı kaybettiği, sabit telefon hizmeti işletmecilerinin ise kısa sürede pazar paylarını arttırdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca müdahilin duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.