Danıştay 13. Daire E.2018/662 K.2018/2831

Dava konusu istem: .... ve ... (Yönetmelik) hükümleri uyarınca kiralanmasına ilişkin ... tarihli ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacının, ... okul kantinini ... tarihinde pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda kiraladığı, ... tarihinde Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi uyarınca Okul Aile Birliği ile akdedilen sözleşmenin 5 yıl süreliğine yenilendiği, akabinde ...'nce başlatılan inceleme sonucunda düzenlenen ... tarihli inceleme raporunda.

Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine göre yapılan kira uzatım sözleşmelerinin, kamu kaynaklarının etkin, etkili ve verimli kullanılması ilkesine uymadığından iptal edilmelerinin ve 5 yıllık kira süresi dolanların yeniden ihalesinin uygun olacağı kanaatine varıldığı belirtildiğinden, ...'nün ... tarihli işlemiyle kiralamanın iptal edildiği; davacının, ... okul kantini işletmeciliğini ... tarihinden bu yana yürüttüğü ve 2886 sayılı Kanun'da belirtilen azami 10 yıllık sürenin ihale tarihi itibarıyla henüz dolmadığı,

öte yandan, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracılara, istekli olmaları hâlinde kantin işletmeciliğinin pazarlık usulü ile kiralanacağı şeklinde amir bir hüküm içermesi karşısında, somut olayda yeni bir ihaleye çıkılmasının koşullarının oluşup oluşmadığının hukuken incelenmesi gerektiği, davacının, sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini ihlâl ettiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması karşısında, sözleşmenin feshini gerektiren koşullar oluşmadan tesis edilen İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü işlemi sonrasında yeniden ihaleye çıkılmasının,

sözleşmenin devamı yönünde irade sahibi davacının hukuken koruma altındaki haklarının kullanımının önüne geçtiği ve Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine uygun olmadığı, bu itibarla, okul aile birliği ile davacı arasında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi kapsamında akdedilen sözleşmenin feshini gerektiren koşullar oluşmadan yeni bir ihaleye çıkılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiği, davacının feshedilen sözleşmeye rağmen kantin işletmeye devam etmesinin hukuken mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay ...'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı, ... okul kantinini ... tarihinde pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda kiralamıştır.

... yılında akdedilen kiralama sözleşmesinin 6. maddesine göre sözleşme süresi 1 yıl olarak belirlenmiş, bu süre ... yılında 5 yıl süreyle uzatılmıştır.

... tarihinde Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine dayanılarak akdedilen sözleşme 5 yıl süreliğine yenilenmiştir.

... tarihli inceleme raporunda, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine göre yapılan kira uzatım sözleşmelerinin, kamu kaynaklarının etkin, etkili ve verimli kullanılması ilkesine uymadığından iptal edilmelerinin ve 5 yıllık kira süresi dolanların yeniden ihalesinin uygun olacağı bildirilmiştir.Bunun üzerine ...'nün ... tarihli işlemiyle kira sözleşmesi iptal edilmiştir.

Sözleşmenin iptal edilmesi sonrasında ...'nce ... tarihinde yeniden ihaleye çıkılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, işletmeciliğini yaptığı kantinin kiralanmasına ilişkin ... tarihli ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 5257 sayılı Kanun'la değişik 16. maddesinde, "Aynı alan içinde birden fazla örgün ve/veya yaygın eğitim kurumunun bir arada bulunması hâlinde eğitim kampüsü kurulabilir ve bunların ortak ihtiyaçlarını karşılamak üzere eğitim kampüsü yönetimi oluşturulabilir. Eğitim kampüsü bünyesindeki ortak açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesi kampüs yönetimince yerine getirilir. Bu şekilde elde edilen gelirler, kampüsün ortak giderlerinde kullanılır. Eğitim kampüslerinin kuruluşu, yönetiminin oluşumu, gelirlerinin harcanması ve denetlenmesi ile bu fıkrada belirtilen diğer hususlar Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığı'nca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.

Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur.

Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler. (...) Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü,

harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığı'nca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.

Milli Eğitim Bakanlığı'nca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli görülen hâllerde il milli eğitim müdürlükleri; il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir..." kuralına yer verilmiştir.

1739 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayanılarak Maliye Bakanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı tarafından müşterek hazırlanan "Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği"nin 20. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır.

Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır."; dokuzuncu fıkrasında, "Kira sözleşme süresi tamamlanmadan işletmecinin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmesi veya işletmecinin sözleşme hükümlerine uymaması veya fesih nedenlerinden birinin gerçekleşmesi sebebiyle birlikçe feshedilmesi ya da tarafların mutabakatı ile sözleşmenin feshedilmesi hâlinde yeniden ihale yapılır.".

22. maddesinin 2. fıkrasında "Kira süresinin sona ermesi veya sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kiralanan yer tahliye edilmediği takdirde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi uyarınca tahliye edilir.".

Geçici 2. maddesinde ise, "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşme bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kantin, yemekhane, kafeterya ve benzeri yerleri işleten kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerler pazarlık usulü ile kiralanır." kuralı yer almıştır. Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 6. maddesinde ise kiralama süresi belirtilmemiştir.

Öte yandan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 64. maddesinde, kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin on yıldan çok olamayacağı, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, önceden Maliye Bakanlığı'ndan izin alınmasının şart olduğu, üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, kira bedelinin her yıl şartname ve sözleşmesindeki esaslara göre yeniden tespit edileceği belirtilmiştir.

19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin "Kira sözleşmesinin sona ermesi ve feshi" başlıklı 74. maddesinde ise, "1) Kira sözleşmesi, sürenin bitimiyle sona erer. 2) Sözleşme hükümlerine aykırı davranılması, üstüste iki taksidin vadesinde ödenmemesi, taşınmazın sözleşmede öngörülen amaç dışında kullanılması veya kiracı tarafından talep edilmesi hâlinde, sözleşme İdarece feshedilir..." kuralı yer almıştır.

Maliye Bakanlığı'nca hazırlanan ve 20/10/2005 tarih ve 25972 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 300 Sıra No.lu Milli Emlak Genel Tebliği'nin (Tebliğ) "XVIII.

Özellik Arzeden Kiralama İşlemleri" başlıklı bölümünün "B-Milli Eğitim Bakanlığı'na Tahsisli ve Bu Bakanlığa Bağlı Okul ve Kurumlardaki Kantin, Açık Alan, Salon ve Benzeri Yerlerin Kiraya Verilmesi" başlıklı kısmında, 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu kapsamında ilgili kuruluşlara devredilen okullar hariç olmak üzere, Milli Eğitim Bakanlığı'na tahsisli ve bu Bakanlığa bağlı okul ve kurumlardaki kantin, açık alan, salon ve benzeri yerlerin, Milli Eğitim Bakanlığının gözetim ve denetiminde okul-aile birlikleri tarafından işletilmesinde veya işlettirilmesinde uygulanacak esaslar maddeler hâlinde belirtilmiş, diğer yandan,

anılan yerlerin okul-aile birliği tarafından işletilmesi hâlinde sözleşmelerin 5 yıllık dönemler hâlinde düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemenin, Yönetmelik kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda akdedilen okul kantin kiralama sözleşmelerinde 2886 sayılı Kanun'da belirtilen azami on yıllık sürenin geçerli olduğuna ilişkin gerekçesinin değerlendirilmesi;

Okul Aile Birliği tarafından gerçekleştirilecek kantin kiralama ihaleleri Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliğin 20. maddesine göre 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılmaktadır. Anılan Yönetmelikte ve ekinde yer alan Tip Sözleşmede kiralama süresine ya da sözleşme süresine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

2886 sayılı Kanun'un 64. maddesi ile üç yıldan fazla süre ile kiralama ihalesi yapılabilmesi, Maliye Bakanlığı'ndan izin alınması koşuluna bağlanmış olup, Maliye Bakanlığı'na verilen bu yetki çerçevesinde 300 sıra Nolu Mili Emlak Tebliği yürürlüğe konulmuştur.

300 sıra sayılı Tebliğ'e göre kantin, açık alan, salon ve benzeri yerlerin ticari, eğitsel, kültürel, sosyal ve sportif etkinliklerde kullanılmak üzere okul aile birliğince kiralanmasının talep edilmesi hâlinde, okulun bulunduğu yerdeki defterdarlık veya malmüdürlüğünce 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi gereğince pazarlık usulüyle okul aile birliğine kiraya verilecek tahmin edilen kira bedeline bakılmaksızın, tahsisli veya genel bütçeye dahil dairelerin hizmetlerini karşılamak için kiralanmış taşınmazlarda bulunan ve işletme hakkı verilecek büfe, kantin, çay ocağı gibi yerlerin kira süresi en fazla 5 yıldır.

Dolayısıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihale edilerek işletme hakkı verilecek büfe, kantin, çay ocağı gibi yerlerin kiralama süresi en fazla 5 yıl olabilecektir.

Öte yandan Yönetmelik kapsamındaki kantin, yemekhane, kafeterya ve benzeri yerlerin belirli süreler dahilinde (5 yıl) yeniden ihale yapılarak pazarlık usulüyle kiralanması, 2886 sayılı Kanun'da belirtilen kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılması, şeffaflık, hesap verilebilirlik ve rekabet ilkelerinin bir gereğidir.

Bu itibarla, Mahkemenin, Yönetmelik kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda akdedilen okul kantin kiralama sözleşmelerinde 2886 sayılı Kanun'da belirtilen azami on yıllık sürenin geçerli olduğuna ilişkin gerekçesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkemenin, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracılara, istekli olmaları hâlinde kantinlerin pazarlık usulü ile kiralanacağı şeklinde amir hüküm içermesi karşısında yeni bir ihaleye çıkılmasının hukuken mümkün olmadığına ilişkin gerekçesinin değerlendirilmesi;

Bilindiği üzere geçici maddeler geçiş hükümlerini düzenlerler. Yeni kabul edilen bir kural uygulamaya başlayıncaya veya yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve işlemler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile yürürlükten kaldırılan kuraldan doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar geçici maddelerle düzenlenir. Geçici maddenin iki amacı olabilir: Bunlardan birincisi, geçmişteki bir uygulamayı geçici bir süreliğine kaldırmak ve bu dönem için yeni bir kuralın geçerli olmasını sağlamak. İkincisi, geçiş dönemlerinde, yeni dönem ile eski dönem arasında uyumu sağlamak.

Geçici maddeler, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler (AYMK. 18.07.2001, E: 2001/360, K: 2001/105). Kuralın yürürlüğe girmesiyle ortaya çıkan hukuki durumun yol açabileceği beklenmedik ve kamu yararına aykırı sonuçların doğması da geçici madde düzenlemesiyle önlenir. Şu hâlde, geçici madde uygulamasının amacı, kuralın uygulanmasından kaynaklanacak kamu yararına aykırı sonuç ya da durumlara geçici çözümler üreterek, yeni kuralın esas hükümlerince getirilen kurallara daha kolay geçişi sağlamaktır. Bu nitelikleri gereği geçici maddeler ancak belirli bir süre uygulanabilirler, süreklilik arz etmezler.

Bu açıdan bakıldığında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi, yürürlüğe girdiği 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden ve sözleşmelerin bitim tarihi itibarıyla sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara bu yerlerin pazarlık usulü ile kiralanacağını öngörmektedir. Yönetmeliğin anılan maddesi, geçiş dönemine ilişkin olup, bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 31/05/2005 tarih ve 25831 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği döneminde akdedilen kiralama sözleşmelerinin, yeni yönetmeliğin uygulamasına geçiş aşamasında hangi şartlarda devam edeceğini düzenlemektedir.

Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine göre, 09/02/2012 tarihinden önce sözleşmesi sona eren veya devam eden kiralama sözleşmelerinin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren kiracıların talep etmeleri hâlinde mevcut kiracılara pazarlık usulü ile kiralanması mümkündür. Ancak, bu şekilde mevcut kiracılarla ihale yapılmaksızın uzatılacak kiralama sözleşmelerinde sözleşmede öngörülen sürenin aşılmaması ve her durumda 5 yılı doldurduktan sonra yeniden ihale yapılmak suretiyle kiralanması gerekmektedir. 5 yıllık kiralama süresi bittikten sonra ihale yapılmaksızın mevcut kiralama sözleşmesinin Yönetmeliğin Geçici 2. maddesine dayanılarak uzatılması ise hukuken mümkün değildir.

Uyuşmazlıkta, ... tarihinde pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda akdedilen kantin kiralama sözleşmesinin 6. maddesine göre kira süresinin 1 yıl olduğu, sürenin en fazla 5 yıl uzatılabileceği, anılan sözleşmenin ... yılında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi uyarınca ihale yapılmaksızın uzatıldığı, bu sürenin bitiminde (... tarihinde) Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi uyarınca kiralama sözleşmesinin 5 yıl yeniden uzatıldığı görülmektedir.

Bu durumda, 5 yıllık kira süresi sona eren sözleşmenin ihale yapılmaksızın uzatılmasının hukuken mümkün olmaması karşısında, iptal edilen kiralama sözleşmesi sonrasında anılan okul kantininin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca kiralanmasına ilişkin ihalede hukuka aykırılık, dava konusu ihalenin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.