Danıştay 13. Daire E.2019/1101 K.2022/370

Dava konusu istem: Ordu Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 31/12/2009 tarihinde gerçekleştirilen "Ordu Üniversitesi 1.000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, bir başka şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davalı idare işleminin.

İdare Mahkemesi'nce iptali sonrasında, işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü, TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranılan zarar için 221.573,20-TL, idarenin resmî sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesi nedeniyle fazla ödenen harca karşılık 5.562,72-TL, ihale şartnamesine göre anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle bu maaşlara ilişkin 19.767,60-TL, imalatların bir kısmının diğer firma tarafından yapılması nedeniyle yoksun kaldığı kâra karşılık 233.678,08-TL olmak üzere toplam 562.526,83-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 22/11/2017 tarih ve E:2014/4352, K: 2017/3243 sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararı üzerine bozmaya uyulup bozulan sözleşme harçları yönünden tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısım yönünden bozma gerekçesi doğrultusunda Ordu Üniversitesi Rektörlüğü hasım mevkine alınarak verilen kararda.

31/12/2009 tarihinde Ordu Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından, davacının da iştirak ettiği "Ordu Üniversitesi 1.000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi" ihalesinin yapıldığı, ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, ancak, aynı ihaleye teklif vermiş olan. İnşaat Taahhüt Ticaret Sanayi Ltd.

Şti. tarafından 22/01/2010 tarihinde ihaleyi yapan idareye önce şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun 27/01/2010 tarihli işlem ile reddi üzerine 11/02/2010 tarihinde davalı Kamu İhale Kurumu'na bu kez itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nce işlemin iptal edildiği, yargı kararları üzerine ihalenin tekrar davacıya verildiği, ancak bu süreçte ihale konusu işin bir kısmının başka bir şirket tarafından yapıldığı, bu nedenle, TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranılan zarar için 221.573,20-TL, idarenin resmi sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesi nedeniyle fazla ödenen harca karşılık 5.562,72-TL, ihale şartnamesine göre anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle bu maaşlara ilişkin 19.767,60-TL,

imalatların bir kısmının diğer firma tarafından yapılmasından dolayı bu imalatların kârından yoksun kalınan miktara karşılık 233.678,08-TL olmak üzere toplam 562.526,83-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Mahkemelerinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararının, TEFE/ÜFE farkından dolayı uğranılan zarar için 221.573,20-TL, ihale şartnamesine göre anahtar teknik personel ve teknik personel için 7,5 ay süre ile maaş ödendiğinden bahisle bu maaşlara ilişkin 19.767,60-TL, imalatların bir kısmının diğer firma tarafından yapılmasından dolayı bu imalatların kârından yoksun kalınan miktara karşılık 233.678,08-TL'nin tazmini istemleri yönünden onanarak kesinleştiği; bozulan kısım olan, idarenin resmi sözleşme harçlarını ihale teklifi üzerinden tahsil etmesi nedeniyle fazla ödenen harca karşılık 5.562,72 TL'nin yasal faiziyle birlikte tazminine ilişkin kısmına gelince;

dava konusu ihalede, işin bir kısmının başka bir şirket tarafından yapılmış olmasına karşılık, sözleşme harçlarının ilk ihale bedeli üzerinden alındığı görüldüğünden, anılan sözleşme harçlarının kalan iş üzerinden hesaplanarak alınması gerektiği, davacı tarafından fazla ödendiği ileri sürülen 5.562,72-TL'nin miktarına ilişkin olarak ihale makamı olan davalının da bir itirazı bulunmadığından, 5.562,72-TL'nin yasal faizi ile birlikte tazmini gerektiği sonucuna varılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, davacının kendilerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca yapmış olduğu bir başvurusunun olmadığı, davanın zamanaşımına uğradığı, davacının harç alacağına ilişkin itirazının Mahkeme tarafından incelenmediği, hasım mevkine sonradan alındığı davada kabul edilen tazminat miktarı üzerinden dava tarihinden itibaren yasal faiz alınmasına hükmedilemeyeceği, yasal faizin Mahkemenin kendilerine davalı sıfatını verdiği tarihten itibaren başlaması gerektiği, reddedilen miktar üzerinden lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır.

Söz konusu hakkın yorumlanması, hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.

Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukukî uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.

Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin, "Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukukî yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretine, tarifenin üçüncü kısmına göre, yani nispî olarak hükmedileceği, belirlenecek ücretin ikinci kısma göre hükmedilen maktu ücretten az olamayacağı, ancak, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği kuralı yer almaktadır.

Tarife'deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarih ve Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4'ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.

Bu durumda, davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekâlet ücretine hükmedileceği, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği aşikârdır.

Öte yandan; davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmadığından, temyize konu Mahkeme kararının davacı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi, davalı Kamu İhale Kurumu lehine reddedilen miktar üzerinden belirlenen nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden temyiz incelemesi yapmaya hukuken imkân bulunmadığından, temyize konu kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.