Danıştay 13. Daire E.2019/1240 K.2019/1883

2. … KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : ...

İSTEMİN_KONUSU :...İdare Mahkemesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü'nce 01/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Devlet ve İl Yollarında, … - … İllerinde Kullanılmak Üzere Emülsiyon Asfalt (Crs-2) Üretimi, (Ocak Taşından Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş Asfalt Mıcırı İle) Sathi Kaplama ve Emülsiyon Kaplama Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesi'nce; ihale dokümanında, ihaleye katılanların tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının istenildiği; bu kapsamda şirketler, dernekler ve vakıflar arasında ayrıma gidilerek, bunlar arasındaki farkın ortaya konulabilmesi amacıyla "ilgili" kelimesinin vurgulandığı;

dolayısıyla, mevcut düzenlemeye göre, ihaleye katılan tüzel kişi "şirket" olduğunda ortaklarının, "dernek" olduğunda üyelerinin, "vakıf" olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kimler olduğunu gösterir belgeler ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu,

bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesi'nde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesine ilişkin düzenlemeyle anılan belgelerin tek seferde teklif dosyası kapsamında sunulmasına önem verildiği,

bu hususun ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması hâlinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarelerce tamamlatılabileceği ancak sunulmayan belgelerin tamamlatılmayacağı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye katılan iş ortaklığının özel ortağı olan ...Şti.'nin ortağı...'in T.C. kimlik numarasının teklif dosyasında bulunmamasının teklifin esasını etkileyecek nitelikte olmadığı, teklifin esasını etkileyecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerin tamamlatılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin meri mevzuat hükümleri uyarınca tesis edildiği, T.C. kimlik numarasının teklif kapsamında sunulması istenilen bir bilgi olduğu, dolayısıyla sunulmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı iş ortaklığı tarafından sunulan belgelerden; … tarih ve … sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ... tarafından...’e hisse devri gerçekleştirildiği ve hisse sahibi olan...’in T.C. kimlik numarasının yer almadığı, 19/02/2018 tarih ve 9519 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ise şirketin sermaye şekline ve ortaklarına yer verildiği, ortakların İdris … ve... olduğu, her iki ortağa ait T.C. kimlik numaralarının ise anılan gazetede yer almadığı,

diğer taraftan şirket müdürüne ait imza sirkülerinin sunulduğu ve imza sirkülerinde şirket müdürü...’e ait T.C. kimlik numarasının yer aldığı ancak...’in T.C. kimlik numarasının ise sunulan belgelerde yer almaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 sayılı Kanunla değişik "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinin 25/01/2017 tarihinde değiştirilen 1. fıkrasında ise, "İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesi'nde bulunmaması hâlinde,

bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 10/A maddesinde, "İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç);

“tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dâhil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.".

"İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması" başlıklı 16.6. maddesinde de, "İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.

Ancak, a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılacaktır.

Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi hâlinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ve uyuşmazlık konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerekmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin ortaklarından...’in T.C. kimlik numarasının teklif dosyasında yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu anlaşıldığından, ihaleyi yapan idarece bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerekirken davacı şirketin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu hususa ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.