Danıştay 13. Daire E.2019/1564 K.2019/1705

2. Kamu İhale Kurumu

DAVANIN KONUSU

...

İl Özel İdaresi'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "...Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen davacı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Muş İl Özel İdaresi 'nin 16/04/2019 tarihli işlemi ve anılan işlemin dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin birinci

fıkrasının (c) bendi ile aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer alan düzenlemelerin iptali ile yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin (e) bendi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın 'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, ...'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, ... İl Özel İdaresi'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...

Merkez 16 Derslikli İmam Hatip Lisesi Binası + 120 Kişilik Erkek ve 120 Kişilik Kız Öğrenci Pansiyon Binası + Spor Salonu Yapımı + Zemin İyileştirme ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının teklifinin ... terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/03/2018 tarih ve 2018/UY.I-599 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, Dairemizin 08/01/2019 tarih ve E:2018/3318, K:2019/52 sayılı kararıyla anılan kararın bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği, Dairemizce verilen karara ilişkin işlem tesis edilmesi yönündeki 20/02/2019 tarih ve 2019/MK-72 sayılı Kurul kararına istinaden düzeltici işlem tesis etmek üzere toplanan ihale komisyonunun 2 nolu kararıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin bu kez alt yüklenici iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

bu işleme karşı yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine, söz konusu işlemin ve dayanağı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer alan düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, işlemin tesis edilmesinden sonra ihaleyi gerçekleştiren idare olan Muş İl Özel İdaresi 'ne yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmektedir.