Danıştay 13. Daire E.2019/1386 K.2019/1371

h.ö

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2019/1386 Karar No:2019/1371

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: …İl Sağlık Müdürlüğü'nce 20/02/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2018/12919 ihale kayıt numaralı "766 Kalem Tıbbi İlaç ve Serum Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) …tarih ve …sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:.., K:… sayılı kararda; Kamu İhale Kurumu'nun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde idarece yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunup bulunulmadığını incelemek ve sonuçlandırmak görevinin bulunması karşısında, davacı şirketin sözleşmenin imzalanmasından sonraki sürece ilişkin yaptığı başvuruyu kurumun görev alanına girmediği gerekçesiyle reddetmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin doğru kanun yolu ve süresini göstermediği, sözleşmenin feshedilmesinin haksız olduğu, FETÖ-PDY soruşturmasında adı geçen …hakkında adli kontrol kararı alındığı ve bu kararın kendilerini ilgilendirmediği ileri sürülmektedir

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usule aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

…İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20/02/2018 tarihinde ''766 Kalem Tıbbi İlaç ve Serum Alımı'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.

…İl Emniyet Müdürlüğü'nün 17/04/2018 tarihli yazısıyla, davacı şirketin ecza deposunun mesul müdürlüğünü yapan …hakkında FETÖ/PDY soruşturması kapsamında adli kontrol kararı verildiğinin bildirilmesi üzerine, ihaleyi yapan idare ile imzaladığı sözleşme 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca feshedilerek kesin teminatı gelir kaydedilmiş, bu işleme karşı davacının yaptığı şikâyet başvurusu idarece süresinde cevap verilmeyerek reddedilmiştir.

Davacının itirazen şikâyet başvurusu da, Kamu İhale Kurumu'nun konuya ilişkin inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu …tarih ve …sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun da …Bölge İdare Mahkemesi .. İdari Dava Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddi üzerine, davacı tarafından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istemiyle temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; sekizinci fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tabi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:

a) Düzenleyici işlemlere karşı açılan iptal davaları.

b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar.

c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.

d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları.

e) Müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları.

f) İmar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar.

g) Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu'nun uygulanmasından doğan davalar.

h) Maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı açılan davalar.

ı) Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar.

i) Liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar.

j) 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un uygulanmasından ve 16/7/1997 tarihli ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar.

k) 6/6/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanununun uygulanmasından doğan davalar.

l) 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan davalar.

m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin birinci fıkrasında ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan düzenlemelere göre, ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.

Mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna mı, yoksa temyiz kanun yoluna mı başvurulabileceğinin belirlenmesi için öncelikle dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulüne tâbi olup olmadığının tespiti zorunludur. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

İhale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri".

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, kamu ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra, ihale süreciyle ilgili bir hukuka aykırılık iddiasıyla tesis edilen iş ve işlemlerin de ihale işlemi olduğu ve ivedi yargılama usulüne tabi olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Nitekim Dairemizin 13/03/2019 tarih ve E:2018/1498, K:2019/759 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu itibarla, kamu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi uyarınca feshedilmesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce verilen kararın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca ivedi yargılama usulü kuralları gereğince doğrudan temyize tâbi olduğu, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda Kanun'un 45/8. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi tarafından istem incelenmeksizin dava dosyasının Danıştay'a gönderilmesi gerekirken, başvurunun incelenmesi suretiyle verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.