Danıştay 13. Daire E.2019/2293 K.2019/2729

2. ... VEKİLİ : ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... VEKİLİ : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 28/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(... - ...) Ayr - ... - ...eş Yolu Km:0+000-3+000 ve Km:6+600-45+919,18 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı, Bsk ve Köprü İşleri Yapım İşi” ihalesinin davalı idare tarafından iptalinin bildirimine ilişkin 08/02/2019 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, ihalenin iptaline ilişkin kararın ihale yetkilisi tarafından onaylanan gerekçelerine bakıldığında.

Cumhurbaşkanı Kararında ihalesi yapılmamış veya ihalesi yapılmış ancak başlamamış projelerin askıya alınacağının ifade edildiği, idare tarafından 20/06/2018 tarihinde dava dışı ... A.Ş. ile sözleşme imzalanarak işe başlanıldığı, bu durumda, 20/09/2018 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 108 numaralı Cumhurbaşkanı Kararı gerekçesi ile ihalenin iptalinde hukuka uygunluk bulunmadığı; diğer taraftan, ihale süreci içerisinde ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulan belgelerden ... poz numaralı analizlerin yer aldığı sayfaların idarenin sorumluluğundayken değiştirildiği, idare tarafından da bu hususun kabul edildiği, hâlihazırda ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2018/228163 soruşturma numarasıyla söz konusu ihaleyle ilgili yürütülen bir soruşturmanın bulunduğu, bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun güvenilirlik, saydamlık, gizlilik gibi temel ilkelerinin zedelendiği, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hâlen yürütülmekte olan soruşturmanın henüz sonuçlanmadığı, mevcut durumda ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ve ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesinde takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullandığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihaleyi iptal etme konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen aşırı düşük teklif açıklamasında ... numaralı pozların bulunduğu sayfanın idare kayıtlarına girdikten sonra değiştirildiği iddiasının hiçbir somut dayanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet yolu tüketilmeden davanın açıldığı, 108 numaralı Cumhurbaşkanı Kararı ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... numaralı dosyasında devam eden soruşturma nedeniyle kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi doğrultusunda ihalenin iptaline karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 28/11/2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(... - ...) Ayr - ... - ... Yolu Km:0+000-3+000 ve Km:6+600-45+919,18 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı, Bsk ve Köprü İşleri Yapım İşi” ihalesine teklif sunan davacılar iş ortaklığı tarafından, anılan ihalenin iptalinin bildirimine ilişkin 08/02/2019 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idarî yargı yerlerinde dava açılmadan önce idarî bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idarî merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yollarıdır.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerce ihalenin iptaline ilişkin verilen kararların öncesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu bulunması durumunda, idarî yargıda dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmekte; başka bir anlatımla, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmamaktadır. Aksi hâlde zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.

Öte yandan, ihalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından Kanunda öngörülen itirazen şikâyet başvurusu hakkında, ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım 4734 sayılı Kanun'da yapılmadığından, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin tümü hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Bu itibarla, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden, Mahkeme tarafından işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.