Danıştay 13. Daire E.2019/2405 K.2019/2693

... Temizlik İnşaat Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Evde Bakım" ihalesine ilişkin olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... Temizlik ve İlaç Hiz. Tic. Ltd.

Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile düzeltici işlem tesisine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Ltd.

Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 24/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2019/2405 Karar No:2019/2693

TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... Temizlik İnşaat Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davacı şirket tarafından, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca 22/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Evde Bakım" ihalesine ilişkin olarak, ... Temizlik ve İlaç Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile düzeltici işlem tesisine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede 18/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük açıklamasının yeterli bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı ... Temizlik inşaat Turizm Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd.

Şti. tarafından 19/12/2018 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 26/12/2018 tarihli işlemle reddedildiği, 31/12/2018 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na yapılan başvuru üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem tesis edilerek ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd.

Şti. tarafından yapılan açıklamadaki maliyetlere ilişkin sunulan belgelerin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği yönündeki davacının birinci iddiasına ilişkin olarak, ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd.

Şti.nin teklifi İhale Komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılırken maliyeti tevsik edici belgelere ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, değerlendirme dışı bırakılma nedeni olarak tablolardaki farklılık ve aynı ekibin farklı yerlerdeki hastalara ulaşmasının izah edilememesinin belirtildiği, istekli firma tarafından bu nedenler dikkate alınarak şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına gidildiği ve Kamu İhale Kurumu tarafından mevzuatta öngörüldüğü şekilde itirazen şikâyette ileri sürülen gerekçelerle sınırlı inceleme yapıldığı, sunulan belgelerin tek tek ele alındığı, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği; ...

Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan açıklamadaki temizlik kısmı ve öz bakım kısmı için toplam gideri gösteren tablodaki maliyet hesabında yuvarlama yapılarak çıkan sonucun genel icmaldeki sonuçtan farklı olduğu hususunun yorumla tolere edildiği yönündeki davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak, anılan istekli tarafından 5 adet kendi malı aracın 1 yıllık maliyetinin 99.510,00-TL olduğunun açıklama kapsamında sunulan belgelerle tevsik edildiği,

anılan istekli tarafından 7 aracın toplam maliyetini göstermek amacıyla hazırlanan tabloda öz mal araç gideri (5 adet araç için 12 ay boyunca) satırına 99.500-TL yazıldığı ve böylece toplam araç giderinin (7 adet araç 12 ay boyunca) 218.588,00-TL olarak hesaplandığı, tutarların farklı yazılmasından kaynaklı olarak 7 adet aracın toplam giderinde 10,00-TL’lik bir fark oluştuğu görülmekle birlikte söz konusu farkın sözleşme ve genel giderler, olası artışlar, görülmeyen giderler, diğer giderler olarak ifade edilen tutardan karşılanabileceği anlaşıldığından,

anılan gerekçe ile aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmemesi yerinde olmadığından davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği; idare tarafından açıklamaya konu edilen ekiple ihale konusu işin yapılamayacağının belirtilmesine karşın Kamu İhale Kurumu tarafından yanlış değerlendirme yapıldığı istekli tarafından sadece 7 öz bakım ekibinin maliyetinin açıklandığı yönündeki davacının üçüncü iddiasına ilişkin olarak,

başvuru sahibi istekli tarafından 17 ve 19 no.lu iş kalemlerine ilişkin yapılan açıklamada Teknik Şartname’nin 8.20. maddesinde yer alan “Öz bakımda bir ekip günde maksimum 40 (kırk) kalem öz bakım yapacaktır.” düzenlemesi dikkate alınarak günlük 40 kalem iş yapılacağından hareketle ekip sayısının 7 olarak tespit edildiği, söz konusu ekip sayısı üzerinden Teknik Şartname’nin 8.17. maddesinde belirtilen “Öz bakım ekibinde bir şoför ve bir öz bakım personeli şeklinde olacaktır.” düzenlemesine uygun olarak 7 öz bakım personeli 7 şoför olmak üzere 14 personel üzerinden, toplam iş miktarı olan 78.000 adet iş kalemine ilişkin açıklama yapıldığı,

bu çerçevede anılan istekli tarafından söz konusu kalemlere ilişkin açıklamanın ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere uygun olarak yapıldığı, idarece “aynı ekiple reel şartlarda farklı yerlerde ikamet eden 20 hastaya ulaşılması ve hizmetinin yapılabilmesinin mümkün olmadığı” gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin uygun olmadığı,

nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.1. maddesi uyarınca, teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen istekliler tarafından yapılan usulüne uygun açıklamaların hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle reddedilemeyeceği de göz önüne alındığında söz konusu gerekçenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılarak, başvuru sahibi istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli görülmeme gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından bu iddiaya itibar edilmediği,

ihale komisyonunun kararındaki gerekçeler, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere mevzuat çerçevesinde incelendiğinde, düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi ... Temizlik ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd.

Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği hususunda alınan Kurul kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ... Temizlik ve İlaç Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, araç maliyetlerine ilişkin farkın davalı idarece yorumla tolere edilemeyeceği, maliyetlerin tümünün açıklanması gerektiği, 15 öz bakım ekibi yerine 7 öz bakım ekibine ilişkin açıklama yapan isteklinin aşırı düşük açıklamasının kabul edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının temyizde ek beyan olarak sunduğu dilekçede yer alan iddialara itibar edilmemesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından tutarların farklı yazılmasından kaynaklı olarak 7 adet aracın toplam giderinde 10,00-TL’lik bir fark oluştuğu görülmekle birlikte söz konusu farkın sözleşme ve genel giderler, olası artışlar, görülmeyen giderler, diğer giderler olarak ifade edilen tutardan karşılanabileceği,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.1. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen istekliler tarafından yapılan usulüne uygun açıklamaların hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle reddedilemeyeceği, aynı ekiple reel şartlarda farklı yerlerde ikamet eden 20 hastaya ulaşılması ve hizmetinin yapılabilmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesinin uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca 22/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Evde Bakım" ihalesinde, 04/12/2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, 18/12/2018 tarihli ihale komisyonu kararıyla ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, davacı şirketin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. Bunun üzerine ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir."; uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 8.17. maddesinde, "Ev temizliği ekibinde bir şoför ve iki tane ev temizliği personeli, öz bakım ekibinde bir şoför ve bir öz bakım personeli şeklinde olacaktır.

Ancak, yüklenici hem ev temizliği hem de öz bakım hizmeti alan hanelerde ekipleri bir şoför, iki tane ev temizliği personeli ve bir öz bakım personeli şeklinde oluşturabilir.". 8.18. maddesinde ise "Yüklenici, Evde Bakım Hizmeti işinde ev temizliğinde 10 ekip, öz bakımda 15 ekip, toplamda 25 ekiple işe başlayacaktır. İdare yükleniciden haftalık müdahale yapılan kalem sayısına göre ekip artırımı isteyebilecektir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1.Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1. ve 2. iddiası yönünden Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 3. iddiası bakımından Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 8.18. maddesinde ev temizliğinde 10, öz bakımda 15 ekip toplamda 25 ekiple işe başlanacağına ilişkin kuralın yer aldığı, aşırı düşük teklif açıklamasının ihale dokümanında yer alan söz konusu kural dikkate alınarak yapılması gerekirken, ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasını 15 ev temizliği ve 7 öz bakım ekibi olmak üzere toplam 22 ekip üzerinden yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamasını ihale dokümanına uygun olarak sunmayan ... Temizlik ve İlaçlama Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yolundaki tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının buna ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.